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原告輦曉峰與被告赤峰康居房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱康居公司）、第三人中基建設(shè)有限公司（以下簡稱中基公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案，本院于2019年8月7日立案受理后，依法適用普通程序于2019年12月19日公開開庭進(jìn)行了審理。原告輦曉峰及其委托訴訟代理人仲樹明，被告康居公司的委托訴訟代理人王紹新到庭參加訴訟。第三人中基公司經(jīng)本院合法傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭參加訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

原告輦曉峰向本院提出訴訟請(qǐng)求：1、判令被告立即支付原告欠付工程款5179130元（包括陰陽合同差額3868789元、冬季施工費(fèi)1310341元）；2、判令被告向原告支付欠付工程款已產(chǎn)生的利息7882158.52元，并以5179130元為本金以月利率5‰計(jì)付自起訴至款項(xiàng)實(shí)際付清之日止的利息。3、判令被告向原告賠償因延遲支付工程款給原告造成的案件受理費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)損失合計(jì)557863元。4、判令二被告承擔(dān)全部訴訟費(fèi)。 事實(shí)和理由：原告輦曉峰掛靠第三人中基公司，為赤峰市紅山區(qū)橋北新區(qū)陽光家園三期工程項(xiàng)目實(shí)際施工人。經(jīng)過招投標(biāo)程序，2011年7月10日，被告康居公司與中基公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定康居公司將橋北組團(tuán)25號(hào)地赤峰陽光希望家園（三期）工程交由中基公司施工。施工內(nèi)容為1＃-9＃樓、地下車庫、會(huì)所，承包范圍按施工圖圖示施工。2011年，康居公司與中基公司簽訂《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》一份，對(duì)雙方之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》進(jìn)行實(shí)質(zhì)性變更，包括工期、工程總價(jià)款等項(xiàng)目。其中，關(guān)于工程總價(jià)款，補(bǔ)充協(xié)議變更為：經(jīng)紅山區(qū)審計(jì)部門審定，總價(jià)下浮3％。2013年8月，案涉工程交付使用。2013年8月8日，案涉工程經(jīng)建設(shè)單位、勘查單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位驗(yàn)收，結(jié)論為質(zhì)量等級(jí)評(píng)定合格，同意交付使用。2015年2月6日，紅山區(qū)審計(jì)局出具紅申報(bào)（2015）20號(hào)《審計(jì)報(bào)告》，案涉工程的審定決算金額為125090848元，并備注：“審定金額已按雙方約定的下浮3％比例下浮”。原告對(duì)審定決算金額部分不認(rèn)可。理由是其一，審計(jì)結(jié)論漏審了冬季施工措施費(fèi)1310341元；其二，原告不同意下浮3％。下浮3％雖系雙方約定，但是《建設(shè)工程施工合同》是案涉工程經(jīng)過備案的陽合同，補(bǔ)充協(xié)議是與備案合同的實(shí)質(zhì)內(nèi)容相悖的陰合同。二者不相一致，依法應(yīng)當(dāng)以陽合同進(jìn)行結(jié)算。因此，總工程款不應(yīng)該下浮3％。所以，不含冬季施工費(fèi)的合同總價(jià)為125090848元÷0.97＝128959637元。該數(shù)額再加上冬季施工費(fèi)才是被告應(yīng)付給原告的工程款總數(shù)130269978元。工程款支付情況是： 1、2013年8月8日前，康居公司總共付85416162元。 2、2013年8月21日，康居公司付款50000元。 3、2013年9月18日，康居公司付款609000元。 4、2014年1月27日，康居公司付款5766431元。 5、2014年2月25日，康居公司付款1526488.76元。 6、2015年2月26日，康居公司付款10000。 7、2018年8月21日，康居公司付款957270.65元。 8、2018年8月31日，康居公司付款12504661元。 9、2018年9月28日，康居公司付款13584089.49元。 被告合計(jì)已支付工程款為125090848元，尚欠5179130元未付。被告在2013年8月8日工程工交付之日，應(yīng)該支付全部的工程教。但被告拖延至令，仍未全部支付，因此被告應(yīng)當(dāng)根據(jù)其拖延支付款項(xiàng)的時(shí)間，按照銀行同類同期貸款利率向原告支付利息7882158.52元。 因?yàn)楸桓嫱涎又Ц豆こ炭睿瑢?dǎo)致給原告供應(yīng)材料的材料商紛紛起訴原告和第三人。經(jīng)人民法院裁判，由原告負(fù)擔(dān)的案件受理費(fèi)共計(jì)233307元，執(zhí)行費(fèi)共計(jì)324556元，兩項(xiàng)合計(jì)557863元。如果被告能夠按時(shí)足額撥付工程款，原告就有錢支付材料費(fèi)。不至于發(fā)生訴訟。因此，由此產(chǎn)生的案件受理費(fèi)和執(zhí)行費(fèi)都是被告拖延支付工程款給原告造成的損失，應(yīng)由被告賠償。 被告康居公司辯稱，原告訴訟請(qǐng)求已超過訴訟時(shí)效期限，依法不受法律保護(hù)。根據(jù)合同約定，案涉工程價(jià)款以紅山區(qū)審計(jì)報(bào)告為準(zhǔn)。2015年2月6日紅山區(qū)審計(jì)局出具審計(jì)報(bào)告和審計(jì)決定書，將工程價(jià)款按下浮3％結(jié)算，并將原告主張的冬季施工費(fèi)不予認(rèn)定，至原告起訴已長達(dá)四年零六個(gè)月。故原告之訴已超過法定的三年訴訟時(shí)效期間，其權(quán)利不應(yīng)得到保護(hù)。 原告請(qǐng)求答辯人支付因陰陽合同差額欠付工程款3868789元，事實(shí)法律根據(jù)不足。1、案涉工程施工合同并非招投標(biāo)合同，施工合同約定的暫定合同價(jià)款也非中標(biāo)價(jià)款。案涉工程施工合同簽訂前，答辯人根據(jù)我國《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，前后兩次發(fā)布招標(biāo)公告，因投標(biāo)報(bào)名人均少于三個(gè)，故根據(jù)《工程建設(shè)項(xiàng)目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第三十八條之規(guī)定，經(jīng)答辯人申請(qǐng)，主管部門批準(zhǔn)，不再進(jìn)行招標(biāo)，直接確定第三人為承包人，雙方協(xié)議簽訂《建設(shè)工程施工合同》。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定，招投標(biāo)合同是指“按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立的書面合同，招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的協(xié)議”。案涉工程因二次發(fā)布招標(biāo)公告，報(bào)名人均不足三個(gè)的情況下，依法不再招標(biāo)，答辯人未發(fā)布招標(biāo)文件，投標(biāo)人也未提交投標(biāo)文件，既未通過開標(biāo)、評(píng)標(biāo)，也無通過投標(biāo)競爭程序產(chǎn)生的中標(biāo)價(jià)格。因此，案涉施工合同并非招投標(biāo)法規(guī)定的招投標(biāo)合同，并不受“不得再行訂立背離合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議”之約束。2、原被告之間訂立的《建設(shè)工程施工合同》和《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》因原告無施工資質(zhì)，借用第三人施工資質(zhì)施工，已被紅山區(qū)人民法院（2014）紅民初字第2713號(hào)生效民事判決確認(rèn)無效。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十四條“投標(biāo)人以他人名義投標(biāo)或者以其他方式弄虛作假，騙取中標(biāo)的，中標(biāo)無效”的規(guī)定，原告的投標(biāo)行為也當(dāng)然無效。因此，原告主張的“陰陽合同”之理由，已依法不能成立。而補(bǔ)充協(xié)議對(duì)工程價(jià)款的結(jié)算做出了明確、詳細(xì)的約定，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，是實(shí)際履行的合同，也是后簽訂的合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（一）》第二條和《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（二）》第十一條規(guī)定，原被告應(yīng)當(dāng)參照補(bǔ)充協(xié)議的約定，結(jié)算工程款。3、案涉工程招標(biāo)公告公布案涉工程計(jì)劃投資額（即招標(biāo)控制價(jià)）10720萬元，施工合同約定暫定工程價(jià)款為88543436元，下浮比例為17.4％。而補(bǔ)充協(xié)議約定的下浮比例僅為3％。如原告對(duì)補(bǔ)充協(xié)議不予認(rèn)可，則應(yīng)當(dāng)按照原合同約定的價(jià)款，即在實(shí)際造價(jià)的基礎(chǔ)上，下浮17.4％結(jié)算工程款。 原告請(qǐng)求答辯人支付冬季施工費(fèi)1310341元，缺少事實(shí)根據(jù)。1、《建設(shè)工程施工合同》專用條款第29.2條ｄ項(xiàng)及補(bǔ)充協(xié)議均約定“最終結(jié)算造價(jià)以紅山區(qū)審計(jì)為準(zhǔn)”。原告送審決算金額中的“冬季施工增加費(fèi)1310314元”，因?qū)儆诙嘤?jì)取費(fèi)，未被審計(jì)部門確認(rèn)，已在審計(jì)報(bào)告和審計(jì)決定中予以全額核減，審計(jì)決定系行政行為，具有行政效力，對(duì)于建設(shè)單位和施工單位均具約束力，原告請(qǐng)求支付沒有根據(jù)。2、原告在庭前交換證據(jù)時(shí)提交的證據(jù)缺少真實(shí)性和合法性以及與本案關(guān)聯(lián)性，不能證明其冬季施工的發(fā)生和實(shí)際費(fèi)用金額。3、在答辯人另案訴請(qǐng)本案原告支付逾期交工違約金一案（2014）紅民初字第2713號(hào)中，本案原告答辯“答辯人在2012年8月就已進(jìn)行主體驗(yàn)收，2013年1月底前就已具備入住條件并口頭申請(qǐng)竣工驗(yàn)收”，該案判決書認(rèn)定“依據(jù)原、被告雙方認(rèn)可的審計(jì)報(bào)告工程概況部分記載，至2012年12月末除2＃樓北外墻涂料未完工外，其余樓房正負(fù)零以上室內(nèi)外裝修工程基本完工，上述內(nèi)容說明室內(nèi)外裝修工程基本完成，原告無需為被告提供冬季施工條件”。該事實(shí)證明原告主張的冬季施工之事實(shí)并不存在。4、《建設(shè)工程施工合同》、《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》約定的竣工日期均為2012年7月20日，原告逾期竣工即使存在冬季工問題，未經(jīng)發(fā)包人簽證認(rèn)可，其增加費(fèi)用應(yīng)當(dāng)自負(fù)。 原告訴請(qǐng)答辯人“支付欠付工程款已產(chǎn)生的利息7882158.52元”，依法、依約不能成立。《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛司法解釋（一）》第十八條規(guī)定：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付”。原、被告雙方在《建設(shè)工程施工合同》專用條款第二十六條“雙方約定的工程款支付方式和時(shí)間：基礎(chǔ)、主體每三層支付工程進(jìn)度款，竣工驗(yàn)收撥付到工程總造價(jià)的85％，工程結(jié)算七日內(nèi)撥付總造價(jià)95％，留5％質(zhì)量保修金。”工程款的實(shí)際支付情況為：1、施工過程中答辯人完全按照原告的施工進(jìn)度和工程款撥付申請(qǐng)，以及監(jiān)理等單位審核批準(zhǔn)撥付工程款，對(duì)此原告在訴訟中無異議。截至2013年8月，答辯人共向原告支付工程款85916162元，協(xié)助法院凍結(jié)原告工程款19292390元，合計(jì)105208552元，已大幅度超過了合同暫定價(jià)款88543436元，達(dá)到最終結(jié)算價(jià)款的84.19％：2013年9月18日又支付609萬元，已達(dá)到最終結(jié)算工程款的90％。2、截止2015年2月6日，即審計(jì)結(jié)論作出時(shí)，答辯人已累計(jì)向原告支付工程款96772535元，協(xié)助法院凍結(jié)工程款25625061元，合計(jì)122397596元。比約定的“工程結(jié)算七日內(nèi)撥付總造價(jià)95％”，即118836306元超付3531290元。剩余質(zhì)量保修金已不足總造價(jià)的5％，即6254542元。當(dāng)法院將最終應(yīng)實(shí)際執(zhí)行數(shù)額確定后，答辯人在合同約定的質(zhì)量保修期屆滿時(shí)，已將剩余的質(zhì)量保證金全部撥付給原告。至此，工程款全部結(jié)清。因此，在工程結(jié)算期間，答辯人亦不存在逾期付款和欠款的事實(shí)。 原告請(qǐng)求答辯人支付“以5179130元為本金，以月利率5％計(jì)付自起訴日至款項(xiàng)實(shí)際付清之日的利息”于法無據(jù)。答辯人已依照合同的約定，根據(jù)紅山區(qū)審計(jì)局對(duì)案涉工程的造價(jià)審計(jì)，付清全部工程款。全面履行了支付義務(wù)，不存在支付利息問題。根據(jù)原、被告雙方合同的約定“工程價(jià)款最終以紅山區(qū)審計(jì)為準(zhǔn)”，該約定對(duì)雙方具有約束力，答辯人只能按照審計(jì)結(jié)論支付工程款。即使原告關(guān)于請(qǐng)求答辯人支付工程款5179130元的訴訟主張得到人民法院的支持，在判決生效前，結(jié)算爭議尚未解決，答辯人亦無支付該部分工程款的義務(wù)。故原告就該部分工程款，無論主張起訴日前還是起訴日后的利息均于法無據(jù)。 原告請(qǐng)求答辯人“賠償因遲延支付工程款給原告造成的案件受理費(fèi)、執(zhí)行費(fèi)損失合計(jì)557863元”，其訴訟理由不能成立。如前所述，答辯人在履行案涉工程施工合同中不存在遲延支付工程款之事實(shí)。在答辯人應(yīng)撥付工程款前，因原告在對(duì)外經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中產(chǎn)生糾紛，引發(fā)訴訟，其應(yīng)撥付的巨額工程款已被法院凍結(jié)，導(dǎo)致不能向原告支付。對(duì)此，答辯人無過錯(cuò)，原告請(qǐng)求答辯人賠償訴訟費(fèi)，于理無憑。請(qǐng)求駁回原告各項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。 第三人中基公司述稱，涉案工程確系被答辯人輦曉峰作為實(shí)際施工人投資、建設(shè)，該工程已于2013年8月交付使用，并于2015年2月由紅山區(qū)審計(jì)局出具審計(jì)報(bào)告。被答辯人輦曉峰所述材料商等幾十起糾紛起訴答辯人及被答辯人要求支付欠付材料款等情況屬實(shí)，判決或調(diào)解由答辯人承擔(dān)的案件受理費(fèi)及執(zhí)行費(fèi)確由輦曉峰支付。輦曉峰作為涉案項(xiàng)目的實(shí)際施工人，有權(quán)向康居公司主張遺漏項(xiàng)目工程款和逾期支付工程款的占用利息等，同意被答辯人輦曉峰的全部訴訟請(qǐng)求。 根據(jù)原告提供的建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議、審計(jì)報(bào)告、民事判決書，被告提供的建設(shè)工程施工合同、建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議、招標(biāo)公告發(fā)布確認(rèn)函、中標(biāo)通知書、審計(jì)報(bào)告、審計(jì)決定書、協(xié)助執(zhí)行通知書、民事裁定書、民事判決書及雙方陳述，本院經(jīng)審理查明本案事實(shí)如下：原告輦曉峰掛靠于被告中基公司為赤峰市紅山區(qū)橋北新區(qū)陽光家園三期工程項(xiàng)目實(shí)際施工人。 2011年4月28日，康居公司與招標(biāo)代理單位赤峰辰宏工程招標(biāo)有限責(zé)任公司出具《中標(biāo)通知書》一份，赤峰市紅山區(qū)橋北陽光希望家園小區(qū)（三期）工程，建設(shè)規(guī)模及結(jié)構(gòu)類型：總建筑面積70773.49㎡，其中1＃樓建筑面積8873.64㎡；2＃樓建筑面積9523.61㎡；3＃樓建筑面積4921.7㎡；4＃樓建筑面積4911㎡；5＃建筑面積5983.57㎡；6＃樓建筑面積5226.77㎡；7＃樓建筑面積9869.92㎡；8＃樓建筑面積4473.23㎡；9＃樓建筑面積5226.77㎡；地下車庫總建筑面積11990㎡；1＃-9＃樓均為框架剪力墻結(jié)構(gòu)、地下一層、地上十一層；會(huì)所建筑面積488.44㎡、框架結(jié)構(gòu)、二層；垃圾轉(zhuǎn)運(yùn)站、變電所建筑面積150㎡、框架結(jié)構(gòu)、一層。招標(biāo)人的確定施工中標(biāo)人申請(qǐng)已被批準(zhǔn)，同意確定中基建設(shè)有限公司為本工程中標(biāo)人，工程中標(biāo)價(jià)雙方另行約定，中標(biāo)工期為420日歷天，工程質(zhì)量達(dá)到合格工程標(biāo)準(zhǔn)。中標(biāo)人收到中標(biāo)通知書后，于2011年5月28日前與招標(biāo)單位簽訂合同。 2011年7月10日，康居公司（發(fā)包方）與中基公司（承包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》一份，約定康居公司將位于橋北組團(tuán)25號(hào)地，工程名稱為赤峰陽光希望家園（三期）工程交由中基公司施工。工程內(nèi)容為1號(hào)樓至9號(hào)樓、地下車庫、會(huì)所，承包范圍按施工圖圖示。開工日期為2011年7月10日，竣工日期為2012年7月30日，合同工期總?cè)諝v天數(shù)380天。工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為合格。合同價(jià)款為88543436元。合同暫定價(jià)為88543436元，采用可調(diào)總價(jià)合同方式確定。工程款支付的方式和時(shí)間為基礎(chǔ)、主體每三層支付工程進(jìn)度款，竣工驗(yàn)收撥付到工程總造價(jià)的85%，工程結(jié)算七日內(nèi)撥付總造價(jià)95%，留5%質(zhì)量保修金。承包人違約責(zé)任為每拖延一天，罰款5000元。康居公司在發(fā)包人及法定代表人處簽字蓋章，中基公司及法定代表人在承包人處簽字蓋章。 2011年，康居公司（甲方）與中基公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程施工補(bǔ)充協(xié)議》一份，雙方在簽訂《建筑工程施工合同》（以下簡稱主合同）的基礎(chǔ)上，達(dá)成如下補(bǔ)充協(xié)議：一、工程工期為2011年6月10日工程開工，2012年7月20日五方主體驗(yàn)收，2012年8月20日具備入住提條件。二、合同價(jià)款88603600元為工程招標(biāo)暫定價(jià)款，不作為進(jìn)度付款和工程結(jié)算的依據(jù)。工程進(jìn)度付款暫定造價(jià)和進(jìn)度付款比例執(zhí)行《紅山區(qū)橋北組團(tuán)資金使用管理辦法》中有關(guān)規(guī)定。三、工程材料采購執(zhí)行《紅山區(qū)橋北組團(tuán)材料采購實(shí)施細(xì)則》文件中相關(guān)規(guī)定。四、《專用條款》中的第23條的合同價(jià)款及調(diào)整的條款，補(bǔ)充修改如下：1、以設(shè)計(jì)變更、現(xiàn)場簽證為依據(jù)計(jì)算工程量。2、工程決算執(zhí)行內(nèi)蒙古自治區(qū)《建筑工程（2009）預(yù)算綜合定額》及相關(guān)的取費(fèi)定額、取費(fèi)調(diào)整文件，材料價(jià)格執(zhí)行造價(jià)主管部門的相應(yīng)季度材料信息價(jià)格。3、甲方供應(yīng)材料、甲方認(rèn)質(zhì)定價(jià)的材料以甲方提供價(jià)格為準(zhǔn)，并拿規(guī)定計(jì)取保管費(fèi)。4、工程總造價(jià)，需經(jīng)紅山區(qū)審計(jì)部門審定，總價(jià)下浮3%（甲方指定分包項(xiàng)目、甲方供應(yīng)的材料、甲方認(rèn)質(zhì)、定價(jià)的材料價(jià)格不參與下浮），甲乙雙方共同確認(rèn)，作為結(jié)算依據(jù)。五、乙方在施工期間必須配合小區(qū)管線市政工程交叉施工，服從建設(shè)單位的統(tǒng)一調(diào)度管理，確保外網(wǎng)工程順利實(shí)施和完成，保證單位工程在2012年8月20日前具備入住條件。六、工程交工及保修。七、此補(bǔ)充協(xié)議作為主合同的附件，具有同等法律效力，如《主合同》與此補(bǔ)充協(xié)議有沖突處以此補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)。八、除本補(bǔ)充協(xié)議約定的上述條款外，其他條款均執(zhí)行雙方簽訂的《主合同》條款。九、本補(bǔ)充協(xié)議共四份，雙方各執(zhí)兩份，雙方簽字蓋章后生效。康居公司及法定代表人在甲方處蓋章，中基公司在乙方處簽字蓋章，原告輦曉峰在乙方委托代理人處簽字。 2013年8月8日，案涉赤峰陽光希望家園（三期）1號(hào)樓至9號(hào)樓經(jīng)建設(shè)單位、勘查單位、設(shè)計(jì)單位、施工單位、監(jiān)理單位驗(yàn)收，結(jié)論為質(zhì)量等級(jí)評(píng)定合格，同意交付使用。 庭審中，原、被告雙方均認(rèn)可案涉工程于2013年8月交付使用。 2015年2月6日，赤峰市紅山區(qū)審計(jì)局出具紅審報(bào)（2015）18號(hào)審計(jì)決定書，對(duì)紅山區(qū)橋北陽光希望家園三期回遷房1＃-9＃住宅樓、地下車庫、會(huì)所工程決算進(jìn)行了審計(jì)，工程總造價(jià)審定金額為125090848元。審計(jì)金額按雙方約定的下浮3%比例下浮，冬施費(fèi)未被審計(jì)部門確認(rèn)，予以核減，原告為此訴至本院

駁回原告輦曉峰的訴訟請(qǐng)求。 案件受理費(fèi)103508元，由原告輦曉峰自行負(fù)擔(dān)。 如不服本判決，可以在判決書送達(dá)之日起十五日內(nèi)，向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于赤峰市中級(jí)人民法院

審判長史立軍 審判員沈俊竹 人民陪審員任豐利 二〇一九年一月三日 書記員楊麗

2020-08-20