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上訴人何井波因與被上訴人雙遼市集成廣業工程有限責任公司（以下簡稱集成廣業公司）、李大偉，原審原告張永香，原審被告雙遼市雙山鎮杜力村村民委員會（以下簡稱村委會）生命權、健康權、身體權糾紛一案，不服雙遼市人民法院（2019）吉0382民初2277號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年7月7日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人何井波及其委托訴訟代理人劉旭、被上訴人集成廣業公司的委托訴訟代理人張永睿、閆立民到庭參加訴訟，被上訴人李大偉、原審原告張永香，原審被告村委員會經本院傳票依法傳喚無正當理由未到庭，亦未提交書面答辯意見。本案現已審理終結

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何井波上訴請求：1、一審判決認定事實不清，導致錯誤判決，請求二審法院撤銷雙遼市人民法院作出的（2019）吉0382民初2277號民事判決，依法改判。2、本案一、二審訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：上訴人認為，原審法院因認定事實不清、證據不足，導致本案的錯誤判決事實及理由如下：1、原審法院在判決第9頁認定：“集成廣業公司交付給李大偉的承攬內容為完成水泥路面及路肩的鋪設工作，在該勞務承包合同關系中，集成廣業公司對定制、指示及選任并沒有過失，故集成廣業公司對承攬人原告造成的損害不負賠償責任。”原審法院的這一認定是錯誤的，應依法予以糾正：（1）被上訴人集成廣業公司將雙山鎮杜力村水泥路工程，發包給沒有施工資格的被上訴人李大偉，違反《農村公路建設管理辦法》第三十二條：“農村公路建設項目應當選擇具有相應資質的單位施工”之規定。故原審法院認定：“集成廣業對定制、指示及選任并沒有過失。”是錯誤的。（2）依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題解釋》第十條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔賠償責任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。”根據該法律規定，被上訴人集成廣業公司作為定做人由于選任過失，選任沒有施工資格的被上訴人李大偉，應當承擔相應的賠償責任。故原審法院認定：“集成廣業公司對定制、指示及選任并沒有過失，不負賠償責任。”是錯誤的，應依法改判。2、原審法院認定：“何井波對事故存在重大過失”判決：“被告何井波與李大偉對原告上述損失承擔連帶賠償責任”是錯誤的。首先，上訴人何井波是按照雇主李大偉的指示范圍內從事雇傭工作的。其次，上訴人何井波的行為沒有超出雇傭工作范疇。最后，上訴人何井波在雇傭工作中不存在任何過失行為，不應承擔任何責任。故原審法院認定：“何井波對事故存在重大過失”判決：“被告何井波與李大偉對原告上述損失承擔連帶賠償責任”是錯誤的，應依法改判。 集成廣業公司辯稱，答辯人認為應當維持原判。一、答辯人與李大偉系勞務承攬，并不違反法律的強制性規定，不存在過錯。答辯人在一審中提交了與李大偉的勞務合同，明確約定的是將杜力村水泥路工程的勞務部分承攬給李大偉，李大偉負責按照答辯人的技術要求提供勞務并交付工作成果，并不是將整個工程承包給李大偉進行施工。故雙方之間形成的是勞務承攬法律關系，并不是建設工程承包關系，答辯人選任勞務承攬人并沒有法律的強制性規定，不存在過錯情形。二、上訴人造成張永香受傷時，并不是在履行答辯人承攬給李大偉的勞務活動，也不是在答辯人承建工程施工范圍之內發生的事故。答辯人一審已經向法庭提交了案發現場的測量照片及視頻，張永香受傷的地點位于道路南側自家院門為止，現場道路南北路寬9.47米，而答辯人承建的水泥路涉及標準為路基寬5.5米，路面寬4.5米，路肩寬0.5米。在答辯人承建工程5.5米之外距道路最北側還有2.19米，距道路最南側還有1.78米，張永香受傷的位置不屬于答辯人承建工程的范圍之內，另依據李大偉與村委會簽訂的《合同書》第一條：樹臺平整后高于路面5公分，可以確定何井波是在杜力村發包給李大偉平整植樹臺的工作中造成張永香受傷的。故上訴人并不是在答辯人的施工范圍之內進行履行職務的活動，其造成張永香受傷是因為其在平整植樹臺施工時操作不當，所以應當由上訴人當時實際履行職務的雇主承擔賠償責任，也就是雇傭其平整植樹臺的雇主承擔賠償責任。 張永香向一審法院起訴請求：1．法院判令第一被告、第二被告連帶賠償原告各項經濟損失共計183448.57元；2．本案的訴訟費用由被告承擔。 一審法院認定事實：2018年4月7日雙遼市雙山鎮人民政府與集成廣業公司簽訂合同書，雙遼市雙山鎮人民政府為發包人，集成廣業公司為承包人，雙山鎮政府將雙遼市雙山鎮杜力村水泥路工程發包給集成廣業公司。閆立民系集成廣業公司工作人員，2018年4月13日閆立民代表集成廣業公司與李大偉簽訂施工勞務合同，集成廣業公司閆立民為發包人、李大偉為承包人，工程名稱為雙山鎮杜力村水泥路工程，工程地點在雙山鎮杜力村內，數量3公里。標準約定水泥路寬度4.5米，厚度0.2米，路肩寬度每側0.5米。價格約定混凝土攪拌、混凝土運輸、路面成型這些費用每公里6.5萬元，路肩培土每公里0.5萬元，總施工費用21萬元。工期2018年4月15日至2018年6月15日。2018年6月15日，何井波在原告家大門外開鏟車過程中，將原告家大門撞倒，大門垛及鐵大門倒后將在自家院內的原告砸傷，造成原告重度顱腦損傷等傷情。原告當日被送到雙遼市中心醫院門診治療，支付醫療費957.78元，并于當日到吉林大學第一醫院住院治療，被診斷為重度顱腦損傷等，住院治療42天，支付住院醫療費237264.23元，門診醫療費共計3720.11元。在原告治療期間，何井波給付原告20000元錢，李大偉給付原告70000元錢。2018年8月20日杜力村與李大偉簽訂合同書，雙方約定杜力村將杜力村4、5、6屯水泥路兩側樹臺墊土工程承包給李大偉，工程期限6日，2018年8月21日至2018年8月26日，工程采取大包形式承包給李大偉，車輛、人工、材料全部由李大偉負責。2018年8月26日該工程完工，經杜力村檢查驗收，已達到設計要求和標準，工程結算合價50000元，杜力村已經向李大偉支付完畢。本案訴訟后，原告損傷經吉林東正司法鑒定所鑒定，張永香重度顱腦損傷經治療現仍有右側肢體偏癱，肌力ＩＶ級，評定其損傷后遺癥為七級傷殘，張永香開顱術后，評定為十級傷殘，誤工期限約需365日、營養期限約需90日，支付鑒定費3000元。同時查明王鳳珍系杜力村五屯村民，1947年2月25日出生，育有一子張永生，一女張永香。另查明，李大偉在與集成廣業公司及杜力村簽訂承包合同書時，系杜力村主任。何井波系李大偉雇傭在杜力村開鏟車墊土，鏟車是李大偉提供，何井波不具備開鏟車駕駛資格。原告于2019年4月起訴集成廣業公司，一審法院作出（2019）吉0382民初911號民事裁定，裁定認為被告主體不適格，駁回原告起訴，該裁定已經生效。 一審法院認為，本案雖然是原告第二次起訴，但第一次起訴并未進行實體審理，是因程序原因駁回原告起訴，案件結果并沒有產生既判力，且本案被告增加二名當事人，故集成廣業公司提出原告重復起訴的主張不予支持。同時，原告的損害后果應由誰承擔責任，原告請求范圍及數額是否合理，應否予以支持是本案的爭議焦點。根據認定的事實，原告在自家院內被砸傷，原告對本案事故沒有過錯，對其自身損傷不應承擔責任。李大偉與杜力村簽訂的杜力村4、5、6屯植樹臺墊土工程施工期間為2018年8月21日至2018年8月26日，本案事故發生時間為2018年6月15日，李大偉雖稱該協議是補簽，但杜力村予以否認，李大偉及其他當事人亦無證據證明補簽事實，因此無法證明李大偉要求何井波鋪墊植樹臺的行為與杜力村具有因果關系，故原告要求杜力村承擔賠償責任沒有事實根據和法律依據。《中華人民共和國合同法》第二百五十一條規定：“合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。”承攬一般是指當事人雙方按照另一方的要求完成一定的工作并交付工作成果，另一方接受該成果并給付一定報酬，應完成工作并交付成果的一方為承攬人，應接受承攬人的工作成果并給付報酬的一方為定作人。承攬人所完成的工作成果為定作物。集成廣業公司與李大偉簽訂的施工勞務合同，從合同內容，雙方約定混凝土攪拌、混凝土運輸、路面成型這些費用每公里6.5萬元，路肩培土每公里0.5萬元，總施工費用21萬元，結合庭審詢問，集成廣業公司及李大偉均稱集成廣業公司是將工程清工轉包給李大偉，李大偉提供人員及車輛，并按照集成廣業提供的圖紙予以施工，從該約定可以認定，李大偉是以其技術、設備、勞力獨立完成鋪設水泥路及路肩工程。雙方結算報酬的標的是工作成果，集成廣業公司按照李大偉完成勞動成果向其支付報酬，雙方的約定符合承攬合同的特征，故李大偉與集成廣業公司之間是承攬合同關系，集成廣業公司為定做人，李大偉為承攬人。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十條規定：“承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害，定做人不承擔賠償責任。但是定做人對定作、指示或者選任有過失的，應當承擔相應的賠償責任。”根據該法律規定，集成廣業公司交付給李大偉的承攬內容為完成水泥路面及路肩的鋪設工作，在該勞務承包合同關系中，集成廣業公司對定作、指示及選任并沒有過失，故集成廣業公司對承攬人給原告造成的損害不負賠償責任。李大偉承攬水泥路面及路肩鋪設工程后，找來何井波開鏟車鋪設路肩，二人對每天工錢進行了約定，報酬由李大偉支付，何井波的勞務活動由李大偉支配，由此足以認定李大偉與何井波之間是雇主與雇員關系，李大偉是雇主，何井波是雇員。何井波在不具有駕駛鏟車資格的情況下，從事開鏟車墊土的工作，在開鏟車期間操作不當造成事故發生，致原告受傷，何井波對事故發生存在重大過失，而李大偉作為雇主，忽視所雇傭之人的資格條件，對施工現場存在安全隱患沒有做到預測及防范，根據《解釋》第九條關于雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或者重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶責任的，可以向雇員追償之規定，李大偉應對原告損害后果承擔賠償責任，何井波承擔連帶賠償責任。《中華人民共和國侵權責任法》第十六條規定：“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金。”依據該規定，原告主張要求被告賠償的范圍符合法律規定，其中醫療費金額與醫療費票據相符，護理費、住院期間伙食補助費計算標準及期限準確，應予保護。原告要求營養費標準每天為90元過高，根據當地生活水準每天30元為宜。原告主張誤工費以日為計算單位錯誤，根據鑒定結論原告誤工日期為365天，即一年，應以年為單位計算誤工費，即應保護原告的誤工損失為38397元。原告一處七級傷殘，一處十級傷殘，應以七級傷殘賠償等級為基礎，即40％基礎上增加1％為宜計算殘疾賠償金，原告依據十級傷殘增加5個百分點過高，即13748.00元×20年×41％＝112733.6元應以保護。根據原告傷殘情況，其要求精神損害撫慰金13500元符合法律規定，應予支持。原告主張被扶養人生活費，僅提交被扶養人王鳳珍年齡及其子女情況的證據，沒有提供王鳳珍沒有經濟來源的證據，故根據《解釋》第二十八條第二款關于被撫養人是指受害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的近親屬之規定，該主張證據不足，不予支持。綜上所述，李大偉在完成承攬工程過程中，雇傭何井波開鏟車鋪墊路肩及植樹臺時造成本案事故發生，李大偉應對雇員給他人造成的損害進行賠償。雇員何井波明知自己不具備駕駛鏟車資格，在施工過程中駕駛鏟車操作不當，致鏟車車尾撞倒原告家門垛及大門，從而致原告受傷，何井波的行為屬于重大過失，應與李大偉承擔連帶賠償責任。判決：一、被告李大偉于本案判決生效后一次性賠償原告醫療費151942.12元（241942.12元-90000元）、護理費6801.06元（161.93元×42天）、住院期間伙食補助費4200元（100元×42天）、營養費2700元（30元×90天）、誤工費38397元、殘疾賠償金112733.6元（13748.00元×20年×41％）、精神損害撫慰金13500元、鑒定費3000元，共計333273.78元；二、被告何井波與李大偉對原告上述損失承擔連帶賠償責任；三、駁回原告張永香其他訴訟請求。 二審期間，當事人未提交新證據。本院對一審查明的相關事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費7080元，由何井波負擔。 本判決為終審判決

審判長王勇 審判員王月光 審判員崔巍巍 二〇二〇年七月三十一日 法官助理胡美多 書記員劉暢

2020-08-03