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再審申請人周學飛因與被申請人周彩平、周開弟、周利進及一審被告瑞安市塘下鎮鮑七村股份經濟合作社（以下簡稱鮑七村合作社）建設工程合同糾紛一案，不服浙江省溫州市中級人民法院（2019）浙03民終1693號民事判決，向本院申請再審。本院于2020年2月25日作出（2019）浙民申4646號民事裁定提審本案。本院依法組成合議庭，開庭審理了本案。再審申請人周學飛及其委托訴訟代理人趙愛寶，被申請人周彩平、周開弟、周利進及其共同委托訴訟代理人趙典宋，一審被告鮑七村合作社的委托訴訟代理人胡奎，到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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周學飛申請再審稱，（一）有新的證據，瑞安市人民法院（2019）浙0381民初10555號民事判決書，足以推翻原判決認定外墻涂料由被申請人施工的事實。根據該民事判決書，涉案工程外墻涂料由黃炳卡施工，外墻面積3662.69平方米，以55元／平方米計算，總價為190459.88元。由此可見，外墻涂料非三位被申請人施工，而是由他人施工完成，一、二審判決將外墻涂料工程計入被申請人的施工范圍并計收工程款，顯然與事實不符。（二）原判認定被申請人完成外墻涂料及按圖紙完成強電工程、整體土建工程，缺乏證據證明。1.關于外墻涂料，三位被申請人在本案之前曾明確表態，外墻涂料非其施工范圍。（1）二審中周學飛提供的《鮑七村標準廠房工程浙江中瑞建筑工程有限公司施工范圍工程確認單》（以下簡稱《工程確認單》），能夠與鑒定機構溫州正大工程項目管理有限公司出具的《工程造價咨詢報告書》相互印證，《工程造價咨詢報告書》明確外墻涂料、欄桿非浙江中瑞建筑工程有限公司（以下簡稱中瑞公司）施工。《工程確認單》、《工程造價咨詢報告書》均來源于（2015）溫瑞民初字第2489號原告中瑞公司訴被告鮑七村合作社、第三人周學飛建設工程施工合同糾紛一案。在該案中，原告中瑞公司對施工范圍進行確認，由被申請人周利進對其實際施工范圍進行確定，其中外墻涂料非總包單位做。（2）在（2015）溫瑞民初字第2489號案件審理過程中，實際施工人周利進、周彩平、周開弟表示對原告中瑞公司就涉案工程的訴訟予以認可，涉案工程款的權利由原告中瑞公司行使。（3）被申請人提交的起訴狀載明，經鑒定確定總造價為4798106元（4867871-2678-87208＋20121）。該表述中的4867871元、2678元來源于《工程造價咨詢報告書》，20121元來源于《補充鑒定的工程造價咨詢報告書》。被申請人將《補充鑒定的工程造價咨詢報告書》作為證據提交，由此可見，被申請人認可相關鑒定結論。（4）根據再審申請人提供的涉案工程施工圖紙，能夠證實外墻涂料屬于2011年2月14日再審申請人與被申請人簽訂的《施工工程承包協議》的工程范圍。2.關于強電工程。（1）工程中的電梯間配線，不是被申請人施工。基于《工程造價咨詢報告書》載明安裝部分強電系統中的電梯間配線存在爭議金額為2678元，根據被申請人在起訴狀中的計算規則，電梯間配線不屬于被申請人的施工范圍。另根據（2015）溫瑞民初字第2489號民事判決書載明，受原告委托實際施工水電安裝的證人確認電梯間配線非由其施工，因此電梯間配線2678元不能列入涉案工程款范圍。（2）被申請人未完成強電工程。根據《施工工程承包協議》，總造價422萬元，包括水電安裝在內，其余一切按圖紙施工。從金額上來看，被申請人完工的電氣工程與預算相差甚遠。根據預算書，強電工程的設備、主材料為98857元，強電預算總金額為118167元；根據《工程造價咨詢報告書》，強電工程的設備、主材料費為6386元，強電工程金額為15134元（尚未扣減2678元）。從內容來看，被申請人完工的電氣工程其配件與預算相差甚遠。根據《工程造價咨詢報告書》，強電工程的設備、主材料主要是鋼管、剛性阻燃管、照明線，而對于成套配電箱、開關、燈具、電力電纜等完全沒有施工。周學飛已經初步證明被申請人未按照圖紙施工完畢，三位被申請人對于其已完成強電工程負有進一步的舉證責任。3.關于土建工程掃尾項目，如內墻部分部位以及電梯內井未粉刷，衛生間的裝飾裝修，電梯出口處等掃尾工作由周學飛另行聘請泥水師傅周學兵完工，為此支出8萬元。4.中瑞公司9.1萬元，實際付款人是周學飛，應由被申請人負責結算。5.葉喜平收取了砌筑圍墻費用8萬元，也應在工程款中扣減。6.關于樁基動測費86130元，曾經與被申請人協商這筆錢要算入工程款，協商過程中周彩平、周利進同意，周開弟不同意，因此周學飛另外支付給周開弟3萬元用于將86130元歸入工程款。本案涉訴后三被申請人對86130元都不認可，那么周開弟收取的3萬元應該歸入工程款。周學飛再審請求：撤銷二審判決第一、二項，依法改判駁回周彩平、周開弟、周利進的訴訟請求。 周彩平、周開弟、周利進辯稱，原審法院認定事實清楚、證據充分。第一，再審申請人周學飛提供新證據認為外墻涂料是由申請人施工的，缺乏事實依據。該情況申請人在一、二審中均未提及。第二，從（2019）浙0381民初10555號案件來看，法院僅憑原告起訴狀和支付16萬元的付款明細及雙方在庭審中的確認就認定事實，缺乏依據。請求法庭關注并核實真實性。由被申請人提供內墻施工的預算，變更外墻涂料由申請人自行施工相抵，故外墻涂料施工是由申請人承擔的，不應在工程款中扣除。第三，從申請人提供的預算書看，外墻涂料工程計價并非申請人現在提出的190459.88元。被申請人已經按照協議完成全部工程，申請人未經驗收將工程投入使用，表明申請人認可工程符合質量標準及雙方約定。第四，對土建工程掃尾項目，申請人認為其已支付85000元也不是事實。衛生間裝飾裝修并非被申請人施工范圍，為此支出應由申請人自行承擔。對申請人提出被申請人未完工的樓梯欄桿，原審已經酌情予以扣減。第五，對申請人提出的中瑞公司的保證金9.1萬元，不應從工程款中扣除。支付這筆款項時申請人是將工程承包給葉喜平的，2011年2月14日轉包給被申請人，對于該保證金與被申請人無關，也不應由被申請人承擔責任，應由申請人向中瑞公司另行主張。關于圍墻部分，被申請人認為不應扣減圍墻費用8萬元，因為申請人支付承包人圍墻費用是在申請人與被申請人訂立承包合同之前就產生，申請人也未提供證據予以證實，故該筆費用與本案缺乏關聯性，不應從工程款中扣除。對于申請人稱支付給周開弟3萬元，周開弟沒收到過。另外，申請人與被申請人于2019年12月4日達成執行和解協議書，申請人同意原審判決。綜上，原審法院認定事實清楚，適用法律正確，被申請人請求維持原判。 鮑七村合作社述稱，第一，對原審判決鮑七村合作社不用承擔責任沒有異議。第二，申請人與被申請人之間的合同約定等鮑七村合作社是不參與的，以法院判決為準。 周彩平、周開弟、周利進向一審法院起訴請求：1.依法判令周學飛、鮑七村合作社支付工程款844059元及利息損失（按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算，自起訴之日起至判決確定履行之日止）；2.判令周學飛、鮑七村合作社支付鑒定費41550元；3.判令周彩平、周開弟、周利進對周學飛所有的坐落于瑞安市的標準廠房的折價、變賣或拍賣的價款在上述款項的范圍內享有優先受償的權利；4.訴訟費用由周學飛、鮑七村合作社承擔。 一審法院認定事實：2010年12月15日，鮑七村合作社將坐落于瑞安市的標準廠房土地出租給周學飛使用，雙方簽訂一份《廠房租賃合同》。合同約定：鮑七村合作社負責建設廠房的申報手續，并辦理規劃、施工許可證等，周學飛負責圖紙設計及建房費用投入，廠房建成由周學飛租用。周學飛遂將該廠房的建設工程發包給案外人葉喜平，因辦理工程審批手續需要，鮑七村合作社與中瑞公司簽訂了建設工程承包合同，并報規劃建設單位備案登記。后案外人葉喜平因故退出承包，周學飛將該工程又發包給周利進、周開弟、周彩平。雙方于2011年2月14日簽訂了《施工工程承包協議》，約定標準廠房總建設面積4588.5平方米，總造價440.88萬元，加蓋鮑七村合作社印章。簽訂協議后，周彩平等進場施工，期間因工程設計變更增加了部分工程量，雙方于2013年5月3日簽訂一份《補充協議》。該協議記載：甲方（周學飛）于協議簽訂2013年4月27日起7個工作日內支付乙方（周彩平等）30萬元，支付后20日內再次支付20萬元，直至工程竣工預驗收合格后，甲方再次向乙方支付至合同總價（450萬元）的95%付款。乙方承諾自協議簽訂之日起，六個月內工程竣工預驗收合格后，甲方付清剩下5%的合同金一年付清給乙方。如若因乙方自身原因一起延期，罰款1000元／日，如果錢未到手不算實，如果補充工程時間外加。涉案工程未竣工驗收，周學飛于2015年3月投入使用。經核對，周學飛通過中瑞公司支付工程款290萬元，支付周彩平等工程款1099929元。另查明，一審法院（2016）浙0381民初11582號民事判決書以涉案工程的實際施工人系周彩平、周開弟、周利進為由判決駁回中瑞公司的訴訟請求。在審理（2015）溫瑞民初字第2489號案件中，中瑞公司就該工程總造價申請委托司法鑒定，周彩平通過其丈夫陳成國的農行賬戶匯款支付了鑒定費41550元。 一審法院認為，合同是平等主體之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議，應體現合同雙方當事人的合意。《施工工程承包協議》除鮑七村合作社公章外，既沒有書面文字表明其系合同一方當事人，又無法定代表人簽名，而《補充協議》則干脆撇開鮑七村合作社由周彩平等與周學飛自行協商并簽訂，可見鮑七村合作社未直接參與簽訂涉案工程合同的真實合意。另周彩平等訴稱也承認涉案工程系鮑七村合作社負責建設廠房的申報手續，周學飛負責圖紙設計及建房費用投入。事后也是周學飛負責工程款結算，故合同相對人系周彩平、周開弟、周利進和周學飛。周彩平等請求周學飛支付工程款，應予支持；但請求鮑七村合作社共同支付工程款，缺乏事實和法律依據。鮑七村合作社提出駁回對其訴請的辯稱意見，予以采納。因本案實際施工人沒有建設施工工程相應的資質，違反了法律強制性規定，雙方簽訂的《施工工程承包協議》屬于無效合同。涉案建設工程雖未經竣工驗收，但周學飛已實際投入使用，應視為其已認可工程質量，周彩平等請求參照合同約定支付工程價款的，可予支持。關于涉案工程造價，雙方約定按固定價結算，且周彩平增加工程量后雙方以提高價款方式來再次確定固定價款，根據最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規定，周彩平等申請對建設工程總造價鑒定不符合法律規定，鑒定結果不能作為該工程結算的依據，其支付的鑒定費亦由周彩平等自行承擔。關于周學飛辯稱中瑞公司的保證金91000元、動測費用30000元、土渣回填費23000元和支付原承包人砌筑圍墻費用80000元應抵扣工程款的問題。一審法院認為，其中保證金系涉案工程辦理相關手續之押金；動測費用合同約定由周學飛負責；土渣回填費和砌筑圍墻費，周學飛未提供由周彩平等承擔的證據，周學飛上述辯稱意見，不予采納。綜上，一審法院確定周學飛應支付工程款為4500000－2900000－1099929＝500071元。雖雙方簽訂的合同無效，但周彩平等僅主張以中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算欠付工程價款利息，自起訴之日起至判決確定履行之日止的利息損失，可予支持。合同法第二百八十六條規定，發包方未按約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，承包人對建設工程折價、變賣或拍賣的價款享有優先受償權。關于涉案工程工期問題，雙方對延期的具體時間未作確定，對延期原因也存在爭議，周學飛雖有提出但未主張具體的權利，該案不作處理。據此，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第（五）項、第二百八十六條、最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（二）項、第二條、第十七條、第二十二條之規定，判決：一、周學飛于判決生效后十日內支付周彩平、周開弟、周利進剩余工程款500071元及其利息損失（以500071元為基數，按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算，自2018年10月16日起至判決確定履行之日止）；二、周彩平、周開弟、周利進就其施工的瑞安市的標準廠房工程的折價、變賣或拍賣的價款在500071元范圍內優先受償；三、駁回周彩平等的其他訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費12656元，減半收取計6328元，由周彩平等負擔1928元，周學飛負擔4400元。 周學飛不服一審判決，上訴請求：撤銷原判，依法改判駁回周彩平等人的訴訟請求或發回重審。二審法院認定事實與一審法院認定事實一致。二審法院認為，周學飛主張的9.1萬元款項于2010年8月27日由鮑七村合作社向中瑞公司匯入，涉案施工合同的簽訂時間晚于該款的支付時間，周學飛無證據證明中瑞公司已將該款轉付給周彩平等，故其主張該款應扣抵工程款，無合同與法律依據，不予支持。關于動測費用，依據涉案《施工承包協議》約定，動測費用由周學飛承擔。周學飛主張動測費用應計入工程款內，缺乏依據，不予支持。關于土渣回填費，周學飛稱雙方在簽訂《補充協議》時約定該費用計入已付工程款內，周彩平等人予以否認，《補充協議》亦無此內容，故對周學飛的主張不支持。涉案《施工承包協議》系原承包人葉喜平退場后簽訂，本案無證據表明協議約定的工程款已將砌墻部分包括在內，該8萬元款項系周學飛另行向葉喜平支付，故對其主張在本案工程款中扣除8萬元，不予支持。關于周學飛上訴主張未完工的項目，周彩平等人僅承認樓梯欄桿未做，對其余工程則表示均已完工。對樓梯欄桿外的其他未完工項目周學飛亦未提供有效證據證明，故對其主張不予支持。由于周彩平等人對屬于合同范圍的樓梯欄桿未進行施工，故該部分工程款應予扣除。但對具體的款項數額，雙方存在爭議，周學飛二審庭審中主張樓梯單價為2-3萬元，周彩平等人則主張樓梯單價為1萬多元。周學飛一審提供的涉案工程預算書顯示樓梯欄桿項目預定價為19212.8元，參照該價格再結合周彩平等人的自認，二審法院酌情確定樓梯欄桿為19212.8元。結合一審查明的事實，周學飛應支付的工程款為480858.2元（500071元-19212.8元）。關于周學飛主張的工程逾期交付的違約責任問題，雙方對延期原因和時間均存在爭議，周學飛對此亦無充分的證據同時也未提出反訴，故該問題不屬于本案的審理范圍。綜上，周學飛的上訴請求部分成立。依據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（二）項規定，判決如下：一、維持浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647號民事判決主文第二、三項；二、變更浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647號民事判決主文第一項為：周學飛于判決生效后十日內支付周彩平、周開弟、周利進剩余工程款480858.2元及其利息損失（以480858.2元為基數，按中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算，自2018年10月16日起至判決確定履行之日止）。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費6328元，由周學飛承擔3605元，周彩平、周開弟、周利進負擔2723元，二審案件受理費8801元，由周學飛負擔8498元，周彩平、周開弟、周利進負擔303元。 再審庭審中，再審申請人周學飛出示一組新的證據材料，即瑞安市人民法院（2019）浙0381民初10555號民事判決書及黃炳卡的民事起訴狀，以證明案涉廠房的外墻涂料并非三被申請人施工，而是由黃炳卡施工，工程款為190459.88元。三被申請人質證意見：雖然起訴狀和判決書作出時間在原審判決之后，但起訴狀和判決書陳述的事實發生在原審判決之前，故并非嚴格意義上的新證據。一、二審中申請人從未提出外墻涂料由黃炳卡施工及工程款為19萬余元，對起訴狀及判決書的真實性有異議。一審被告鮑七村合作社對生效判決的真實性、合法性沒有異議，但認為與其無關。三被申請人出示其與周學飛于2019年12月4日達成的執行和解協議書一份，以證明雙方認可二審判決，再審申請人周學飛也同意履行判決。再審申請人周學飛質證意見：這份和解協議是其與被申請人簽的，但是在調解時有談話筆錄，周學飛是保留申請再審權利的。本院審核認為，瑞安市人民法院（2019）浙0381民初10555號民事判決書已經生效，據此應當認定案涉廠房的外墻涂料系黃炳卡施工，工程款為190459.88元，并非三被申請人施工。2019年12月4日周彩平、周開弟、周利進與周學飛簽訂執行和解協議書屬實，周學飛于2019年12月4日、6日分別支付了20萬元、5萬元，但該執行和解協議書并未限制周學飛申請再審。 本案再審經審理，除對二審法院認定事實予以確認外，還查明以下事實：1.案涉廠房的外墻涂料工程系案外人黃炳卡施工，工程款為190459.88元，并非周彩平、周開弟、周利進施工。2.二審判決之后，周學飛于2019年12月4日、6日分別支付周彩平、周開弟、周利進工程款20萬元、5萬元

一、撤銷浙江省溫州市中級人民法院（2019）浙03民終1693號民事判決。 二、維持浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647號民事判決第三項。 三、變更浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647號民事判決第一項為：周學飛于本判決生效后十日內支付周彩平、周開弟、周利進剩余工程款40398.32元及利息損失（利息損失分段計算：2018年10月16日至2019年8月19日的利息，以290398.32元為基數，按照中國人民銀行同期同類貸款基準利率計算；2019年8月20日至2019年12月3日的利息，以290398.32元為基數，按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算；2019年12月4日至2019年12月5日的利息，以90398.32為基數，按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算；2019年12月6日至本判決確定履行之日止，以40398.32元為基數，按照同期全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算）。 四、變更浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初13647號民事判決第二項為：周彩平、周開弟、周利進就其施工的瑞安市的標準廠房工程的折價、變賣或拍賣的價款在40398.32元范圍內優先受償。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費6328元，由周學飛承擔3605元，周彩平、周開弟、周利進負擔2723元；二審案件受理費8801元，由周學飛負擔8498元，周彩平、周開弟、周利進負擔303元。再審案件受理費8513元，由周學飛負擔4404元，周彩平、周開弟、周利進負擔4109元。 本判決為終審判決

審判長盧世昌 審判員田建萍 審判員張玉環 二〇二〇年六月二十二日 書記員周穎芳

2020-08-19