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原告肖某與被告孫某、安徽中掘建設工程有限公司（以下至判決主文前簡稱為“安徽中掘公司”）建設工程分包合同糾紛一案，本院于2020年3月23日立案受理后，劉某、王某向本院申請參加本案訴訟，為查明案件事實，本院同意追加劉某、王某為本案第三人參加訴訟。2020年5月26日，本院依法適用簡易程序對本案公開開庭進行了審理。原告肖某及其委托訴訟代理人楊衛國、被告孫某及其委托訴訟代理人郭小云及第三人劉某、王某到庭參加了訴訟。被告安徽中掘公司經本院合法傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告肖某向本院提出訴訟請求：1、判決被告安徽中掘公司、孫某共同退還原告保證金100000元、支付原告工人培訓費、運費、配件款等費用222783元、支付違約金500000元、支付綜掘機占用費555900元（暫計算至2020年3月10日，共327天，以后按每日1700元計算，直至被告將綜掘機歸還原告之日止），以上各項共計1378683元;2、本案的訴訟費用由二被告承擔。庭審中，原告將第一項訴訟請求明確為：判決被告安徽中掘公司、孫某共同退還原告保證金100000元、支付原告工人培訓費、運費、配件款等費用222783元、支付違約金500000元、支付綜掘機占用費490500元（暫計算至2020年3月10日，共327天，以后按每日1500元計算，直至被告將綜掘機歸還原告之日止），以上各項共計1313283元。事實及理由：2019年3月6日，淮北永旭礦山工程有限公司（以下簡稱“永旭礦山公司”）、孫某與我簽訂《110302瓦斯抽采巷綜掘設備使用協議》（以下簡稱“《設備使用協議》”），永旭礦山公司、孫某將其在貴州省永基礦業投資有限公司納雍縣豬場鄉新春煤礦的“110302抽采進、回風順槽中掘工程”承包給我方，雙方就工程價款、設備投入范圍等作了明確約定。合同簽訂后，我方按約向二被告繳納了履約保證金10萬元，并立即從山西省向合同履行地調運機械設備、開展培訓工人、為工人配備勞保用品及購買必須的機械配件等工作，積極履約，為此共花費了222783元。2019年4月17日，我方按照被告的指示將綜掘機及相關配件運到井下組裝調試完畢交由綜掘一隊隊長欽祥虎和綜掘一隊管理人劉懷江開始投入使用。此后，二被告除有需要繼續指示欽祥虎、韓二華等人到我方領取機械配件外，未與我方接洽相關工程事宜。雖經多次交涉，二被告一直拒絕與原告結算相關工程量和工程款，并一直強占我方綜掘機和配套設備不歸還，至今已達327天。我方與二被告之間的合同合法有效，二被告的行為已經嚴重違約侵犯了我方的合法權益，應當承擔違約責任，退還我方繳納的履約保證金、賠償我方為履行合同產生的損失。為此，為維護自身的合法權益，特起訴至法院，請求依法判決。 被告孫某辯稱，1.原告對我及安徽中掘公司的主張無事實及法律依據，理由是原告不能依據《設備使用協議》向被告孫某及安徽中掘公司主張權利，該協議基于原告與我方于2019年8月30日簽訂的《解除110302回風底抽綜掘設備使用協議清單》（以下簡稱“《解除協議》”）已經解除，且2019年9月25日原告向納雍縣人民法院起訴主張撤銷《解除協議》的訴求被納雍縣人民法院依法駁回，故原告與我方所簽訂的《設備使用協議》已經解除，其不能依據該合同向二被告主張權利；2.在原告與二被告簽訂《設備使用協議》時原告存在欺詐行為，其不具備履行合同的條件，即原告并沒有《設備使用協議》合同項下的綜掘設備依然與二被告簽訂《設備使用協議》存在締約過失責任；3.原告主張返還設備，其對設備不具有所有權，其主張沒有法律依據；4.本案訴訟費用不應當由二被告承擔；5.我和被告安徽公司是授權委托關系，不屬于掛靠。 被告安徽中掘公司未答辯。 第三人劉某述稱，沒有意見。 第三人王某述稱，我和劉某、肖某是合伙關系，我有中掘設備可以進行工作。 本院經審理查明事實如下：永旭礦山公司于2019年10月28日將公司名稱變更為“安徽中掘建設工程有限公司”，法定代表人也于同日由張振法變更為匡義龍。 2019年2月21日，永旭礦山公司成立淮北永旭礦山工程有限公司駐納雍縣新春煤礦項目部，同時聘任孫某為該項目部負責人，主持項目部全面工作，負責該項目安全生產管理及工程款結算等，任職期限三年，即從2019年2月21日起至2021年2月21日。后新春煤礦作為甲方（發包方）與永旭礦山公司作為乙方（承包方）簽訂施工合同，乙方永旭礦山公司從甲方新春煤礦承包采掘工程。 2019年3月3日，原告肖某向永旭礦山公司新春煤礦項目部交付10萬元押金。2019年3月6日，永旭礦山公司新春煤礦項目部作為甲方與原告肖某作為乙方簽訂《設備使用協議》，協議約定：工程名稱為110302抽采進、回風順槽綜掘工程施工；乙方綜掘等設備投入范圍包括160重型掘進機1臺（含二運）、1部80皮帶機（含皮帶）、泵、錨桿機、風鉆、風鎬、鉆頭、鉆桿等風動工具、鐵絲及鎬、鏟、扳手等材料、工具；工程價款為4200元／米（不含稅價），單價包括安全、掘進、掘進機及配套設施的運輸、安裝、維修、保養、配件、回撤費用;皮帶機運輸、安裝、維修、保養、配件、延接、拆卸、回撤、崗位工費用;錨桿鉆機、風鉆、泵等運輸、維護、維修、配件、安裝、回撤費用;皮帶機頭靶裝機崗位工費用;軌道、風水管路運輸、安裝、延接、拆卸、回收費用;掘進直接工、輔助工和必須配備的跟班副區長3人、技術員1人、電工2人及其他所有人員工資、工傷保險、健康體檢、四級培訓、特殊工種培訓、差旅費;開門點以里巷道維護、工程質量、排水、文明生產、隱患處理等；其他工程按2007年煤炭部統一預算定額結算用工數量，其他所有定額取費均不執行，錨索、扶棚等特殊支付工程工日單價為150元／工，臥底、刷幫、挑頂、鋪道、機電安裝、回撤等隱蔽、輔助工程工日單價為120元／工，井上零工工日單價為80元／工；甲方提供生產中所需要的網片、錨桿、錨索、雁型托梁、軌道、道木及輔道附件、耙裝機及配件、通風設施、監測、監控設施、4寸以上供風及3寸以上供水鋼管、卡蘭、25／19／10液壓膠管、電器、開關、1.5平方級以上電纜等，按甲方消耗定額領用，按回收率交舊，超定額領用或回收率達不到甲方要求，按規定在乙方工程款中扣除，通訊、監測、監控設施損壞照價賠償；乙方需按掘進工程質量標準化要求進行施工，且必須為二級以上資質公司，并將營業執照、資質證書、安全生產許可證、法人授權委托書等原件和復印件加蓋紅章后報備甲方；乙方向甲方交納履約保證金10萬元，待巷道貫通后9月內無息退還乙方；本合同簽字蓋章后具有法律效力，雙方應當按照合同履行自己的權利和義務，不得擅自更改和解除，違約方承擔經濟和法律責任，甲乙雙方約定違約金為50萬元；甲乙雙方協商一致，可解除合同，必須提前1個月告知對方，雙方必須無條件接受，并出具終止合同手續。設備使用協議簽訂后，2019年3月25日，ＥＢＺ-160綜掘機運到新春煤礦，但ＥＢＺ-160綜掘機在礦井下未獲得使用，一直處于停滯狀態。 2019年7月3日，第三人王某、劉某共同出具證明稱：型號為ＥＢＺ-160綜掘機系王某所有，今年三月份從山西孝義正邦煤礦拉運到貴州省納雍縣新春煤礦進行采掘，王某擁有該綜掘機的所有權處置，與其他人無關。2019年7月15日，永旭礦山公司駐新春煤礦項目部負責人孫某與新春煤礦解除了合同關系。 2019年8月30日，肖某作為乙方與永旭礦山公司新春煤礦項目部孫某作為甲方簽訂《解除協議》，約定:一、如王某綜掘機（ＥＢＺ-160）在新春煤礦正式使用生產，由使用工隊承擔乙方肖某安裝皮帶、綜掘機及風動工具等費用，費用合計114700元;二、如王某綜掘機不在新春煤礦使用，114700元由乙方肖某自己承擔;三、甲方孫某墊付勞保用品和生產所需的零配件28098元，工人體檢費及保險費20000元，合計費用48098元;四、乙方肖某交給孫某保證金、培訓費及勞保用品等費用104435元，扣除乙方應承擔的安裝費用后，甲方退還乙方67148元;五、甲方退清乙方款項時，乙方與甲方永旭礦山公司新春煤礦項目部經理（孫某）簽訂110302回風底抽綜掘設備使用協議解除，協議解除后甲乙雙方無任何糾紛。同日，孫某向原告出具承諾，載明孫某欠肖某押金67148元，承諾收到新春煤礦11302掘進工程第一筆款項兩日內轉清肖某的押金（以打款憑證為準），若不給肖某轉清款項，孫某自愿負法律責任及賠償肖某的損失。 另查明，王某、劉某與原告系合伙關系。 上事實有原、被告雙方及第三人的當庭陳述，原告提供的證據《設備使用協議》、收據、新春煤礦材料單，被告孫某提供的證據《設備使用協議》、《解除協議》、承諾書、第三人劉某、王某共同出具的證明、（2019）黔0525民初3836號民事判決書，被告安徽綜掘公司提交的證據營業執照、關于企業基本信息變更的通知、安徽中掘公司變更信息等證據在卷為憑，這些證據經庭審舉證質證，本院審查，予以采信，作為認定案件事實的依據。對原告提交的劉懷江、欽祥虎書面證言，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六十八條第三款“無正當理由未出庭的證人以書面等方式提供的證言，不得作為認定案件事實的根據”的規定，這二人的書面證言，本院不予采信，不作為本案認定事實的依據；原告提交的證據綜掘隊領料單、銷貨清單、設備運輸費收條，被告孫某質證認為綜掘隊領料單、銷貨清單無被告方簽字確認，收條并非正式發票，對其證據“三性”特征均不認可，經審查，本院認為該組證據原告尚需提交其他證據加以佐證，因其未提交其他證據佐證，本院對該組證據不予采信；原告提交山西省孝義市人民法院作出的（2019）晉1181民初2887號民事判決書以證明涉案綜掘機月租金為45000元，被告孫某質證認為該判決與本案無關聯性，經審查，本院采納被告孫某的質證意見，對該組證據不予采信。對被告孫某提交的證據新春煤礦出具的《證明》，該礦與雙方涉案事項存在利害關系，其出具的該證明應當提交其他證據佐證，被告孫某未提交，故對該組證據本院不予采信；被告孫某提交的證據其與肖某的通話錄音，該錄音內容并不能達到被告孫某的證明目的，本院不予認定，不作為本案認定事實的依據；證人常某的證人證言，因證人系被告孫某雇傭人員，與被告孫某存在利害關系，故對該證人證言，本院不予采信。 綜合訴辯雙方的意見，本案爭議的焦點是：1.涉案《設備使用協議》的合同相對方是誰；2.《設備使用協議》的性質及效力如何認定；3.原告能否繼續依據《設備使用協議》的約定向被告安徽中掘公司主張權利

駁回原告肖某的訴訟請求。 案件受理費17208元，適用簡易程序審理減半收取8604元，由原告肖某負擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數或者代表人的人數提出副本，上訴于貴州省畢節市中級人民法院

審判員陳弦 二〇二〇年六月十五日 書記員翟彥霖

2020-07-29