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原告義烏市后宅建筑工程公司（以下簡稱后宅建筑公司）與被告中國長城資產管理股份有限公司浙江省分公司（以下簡稱長城資產浙江分公司）、浙江偉龍包裝科技有限公司（以下簡稱偉龍包裝公司）執行分配方案異議之訴一案，本院于2020年1月14日立案受理后，依法適用普通程序并組成合議庭，于2020年4月30日公開開庭進行了審理。原告后宅建筑公司的委托訴訟代理人陳強、被告長城資產浙江分公司的委托訴訟代理人裘卡妮到庭參加訴訟，被告偉龍包裝公司經本院依法傳喚未到庭。本案現已審理終結

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原告后宅建筑公司向本院提出訴訟請求：1.撤銷金華市中級人民法院于2019年12月24日制定的（2018）浙07執560號《關于偉龍包裝公司的財產分配方案》；2.判決后宅建筑公司對（2016）浙07民終1100號判決所確定的6101337元債權（具體構成為工程保證金1000000元、工程款4644337元、保修金314000元、工程配套費143000元）在偉龍包裝公司坐落于義烏市地產（以下簡稱案涉房產）的拍賣款中優先受償；3.由長城資產浙江分公司、偉龍包裝公司承擔本案訴訟費用。事實和理由：1.2012年6月9日，后宅建筑公司與偉龍包裝公司簽訂了《建設工程承包施工合同》及《偉龍包裝公司2＃-3＃-4＃-工會活動中心等廠房工程承包施工補充合同》。工程名稱：偉龍包裝公司2＃-3＃-4＃-廠房工會活動中心，工程地點：義烏市佛堂鎮朝陽東路101號，建筑面積：約39000平方米。根據《建設工程承包施工合同》13.1條款約定，設計變更和工程量增加，工期相應順延。在施工過程中，因偉龍包裝公司變更部分設計導致工程量增加，后宅建筑公司于2016年9月26日變更2＃、3＃、4＃及工會活動中心工程預算造價為553044元。（2016）浙0782民初18649號案件審理過程中，偉龍包裝公司曾提起反訴，并確認其將工會活動中心與2＃、3＃、4＃廠房一并發包給后宅建筑公司，由于工會活動中心沒有竣工，建設部門規定在同一合同下建設工程沒有竣工的，不能進行竣工備案。義烏市人民法院根據后宅建筑公司的申請，委托浙江至誠工程咨詢有限責任公司對2＃、3＃、4＃廠房及工會活動中心工程因設計變更增加的工程量的工程價款進行鑒定，2017年7月27日出具的《工程造價咨詢報告書》鑒定結論是，廠房2＃、3＃、4＃及活動中心變更工程鑒定造價為258253元。義烏市人民法院于2017年12月18日作出（2016）浙0782民初Ｉ8649號民事判決，偉龍包裝公司上訴后，金華市中級人民法院于2018年7月5日作出（2018）浙07民終1100號民事判決，維持（2016）浙0782民初18649號民事判決第三、五項，即偉龍包裝公司于判決生效后十日內退回后宅建筑公司工程保證金1000000元，并支付違約金（自2016年1月1日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止，駁回偉龍包裝公司的反訴訴訟請求；偉龍包裝公司于判決生效后十日內支付后宅建筑公司工程款4644337元，并支付逾期付款違約金（從2016年4月1日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；返還保修金314000元，并支付逾期付款違約金（從2017年9月23日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止；偉龍包裝公司于判決生效后十日內支付后宅建筑公司工程配套費143000元。后宅建筑公司于2019年11月下旬獲悉，案涉房產被金華市中級人民法院拍賣，拍賣款為9770萬元。2019年11月25日，后宅建筑公司向金華市中級人民法院提交《參與執行財產分配及優先受償申請書》。2019年12月25日，后宅建筑公司對金華市中級人民法院作出的（2018）浙07執560號《關于偉龍包裝公司的財產分配方案》提出異議，認為后宅建筑公司就案涉房產的拍賣款9770萬元中依法享有相應6101337元的建設工程價款優先受償權。2.根據案涉《建設工程承包施工合同》第33.4條相關約定，發包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支會的，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程折價或者拍賣的價款優先受償。后宅建筑公司優先受償的其他事由如下：（一）依據《偉龍包裝公司2＃-3＃-4＃-工會活動中心等廠房工程承包施工補充合同》第六條第二款約定，余款在竣工驗收合格工程技術資料備案后三個月內付合同總價的97%（付工程款665.6萬元:），其余3%（62.4萬元）作為工程保修金，竣工驗收滿2年后退還50%，剩余保修期滿后退還。因偉龍包裝公司未按照約定支付價款，且在工會活動中心工程尚未竣工驗收的情形下，后宅建筑公司履行了合理催告義務，催告偉龍包裝公司在合理期限內支付價款。因雙方就工程造價存在爭議，義烏市人民法院一審作出（2016）浙0782民初18649號判決，金華市中級人民法院二審作出（2018）浙07民終1100號民事判決。后宅建筑公司已申請義烏市人民法院強制執行，執行案號為（2018）浙0782執9651號。依據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條規定，建設工程的價款就該工程拍賣的價款優先受償。（二）截至目前，工會活動中心工程尚未竣工驗收，且訴訟過程中，雙方就工程款結算未達成一致，浙江至誠工程咨詢有限責任公司于2017年7月27日出具《工程造價咨詢報告書》，案涉2＃、3＃、4＃廠房及工會活動中心變更工程鑒定造價為258253元。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條第三項規定，建設工程未交付，工程價款也未結算的，當事人起訴之日視為應付款時間。（三）一、二審法院己查明，案涉工程逾期完工另一個原因是工程施工過程中存在多次變更、工程量有增加。甲方（發包方）收回工會活動中心“窗戶、門、扶手、地磚、內外粉刷等后續工程”，致使涉案主體工程之一工會活動中心至今未驗收。依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十條規定，未竣工的建設工程質量合格，承包人請求其承建的價款就工程折價或者拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。綜上，涉案工程并未全部竣工，且部分主體工程至今未經驗收，依據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》相關規定，承包人行使建設工程價款優先受償權，主張就案涉工程拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。故后宅建筑公司依法享有的建設工程價款優先受償權數額為6101337元。 被告長城資產浙江分公司辯稱：1.金華市中級人民法院作出的（2018）浙07執560號《關于偉龍包裝公司的財產分配方案》認定事實清楚，適用法律正確。長城資產浙江分公司對偉龍包裝公司的案涉房產在15397萬元的最高額范圍內享有優先受償權，系生效的（2017）浙07民初248號民事判決所確認。根據《中華人民共和國稅收征收管理法》第四十五條第一款規定：“納稅人欠繳的稅款發生在納稅人以其財產設定抵押、質押或者納稅人的財產被留置之前的，稅收應當先于抵押權、質權、留置權執行”以及《最高人民法院關于人民法院執行工作的若干問題（試行）》第49條規定：“委托拍賣、組織變賣被執行人財產所發生的實際費用，從所得價款中優先扣除”，案涉財產分配方案優先扣除案件執行費、評估費用，并將偉龍包裝公司在抵押設立前欠繳的稅款先于抵押權予以分配，合法有據。根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第五百一十條：“參與執行分配中，執行所得價款扣除執行費用，并清償應當優先受償的債權后，對于普通債權，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償”，本案中偉龍包裝公司的抵押房產拍賣款尚不足以清償抵押權的優先債權，故對于后宅建筑公司的普通債權無余款分配。2.后宅建筑公司對偉龍包裝公司案涉房產的拍賣款不享有優先受償權。偉龍包裝公司拖欠后宅建筑公司的建設工程款雖經法院生效判決確認，但生效判決并未確定后宅建筑公司對案涉房產享有優先受償權。《最高人民法院（二）》第二十二條明確規定“承辦人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當計付建設工程價款之日起算”，（2016）浙0782民初Ｉ8649號民事判決和（2018）浙07民終1100號民事判決確定了偉龍包裝公司應當給付建設工程價款的日期為“判決生效后十日內”，后宅建筑公司向金華市中級人民法院參與執行財產分配之日為2019年11月25日，早已超過六個月的期限。建設工程優先權系形成權，一旦超過六個月的除斥期間，優先權即消滅。另后宅建筑公司主張金額中的100萬元保證金及14.3萬元的工程配套款本身也不屬于建設工程優先權的范圍。請求駁回后宅建筑公司的訴請。 原告后宅建筑公司為證明其主張提供下列證據： 一、《建設工程承包施工合同》、《偉龍包裝公司2＃-3＃-4＃-工會活動中心等廠房工程承包施工補充合同》復印件各一份，證明2012年6月9日后宅建筑公司與偉龍包裝公司簽訂上述合同。《建設工程承包施工合同》13.1條約定，設計變更和工程量增加，工期相應順延。《建設工程承包施工合同》33.4條約定，發包人在收到竣工結算報告及結算資料后56天內仍不支會的，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以由承包人申請人民法院將該工程折價或者拍賣的價款優先受償。 長城資產浙江分公司質證認為，建設工程承包施工合同的簽訂時間顯示為2012年7月3日，但無論是后宅建筑公司的陳述，還是判決書確認的事實，建設工程承包施工合同的簽訂時間都應該是2012年6月9日，故對真實性不予認可。補充合同約定的工程保證金100萬元，不屬于工程款優先權的范圍。經核實，本院對《建設工程承包施工合同》、《偉龍包裝公司2＃-3＃-4＃-工會活動中心等廠房工程承包施工補充合同》的真實性予以確認，能夠證明《建設工程承包施工合同》13.1條款和33.4條款中雙方約定的內容。 二、建筑工程預算書復印件一份，證明因偉龍包裝公司變更部分設計導致工程量增加，后宅建筑公司于2016年9月26日變更2＃、3＃、4＃及工會活動中心工程預算造價為553044元。 長城資產浙江分公司質證認為，對真實性、合法性、關聯性均有異議。該預算書系由后宅建筑公司單方制作，真實性無法認定，也無法證明后宅建筑公司主張的工程款享有優先權。本院認為，建筑工程預算書系復印件，對其真實性不予確認。 三、工程造價咨詢報告書復印件一份，證明案涉廠房2＃、3＃、4＃及工會活動中心工程因設計變更增加的工程量造價為：258253元。 長城資產浙江分公司質證認為，對工程造價咨詢報告書的真實性、合法性無異議，關聯性有異議。經核實，本院對工程造價咨詢報告書的真實性和證明目的予以確認。 四、案件受理通知書、（2016）浙0782民初18649號民事判決、（2018）浙07民終1100號民事判決、執行案件受理通知書等復印件各一份，證明因后宅建筑公司與偉龍包裝公司就工程造價存有爭議，依據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條，建設工程的價款就該工程拍賣的價款優先受償。 長城資產浙江分公司質證認為，對真實性、合法性、關聯性均無異議，證明目的有異議。后宅建筑公司在起訴偉龍包裝公司償還工程款時并未主張優先權，生效判決并未體現后宅建筑公司享有工程款優先權。生效判決已經明確，包括工會活動中心在內的工程都已經在2015年9月22日竣工，于同年12月23日驗收合格完成備案手續，生效判決確認的偉龍包裝公司應付后宅建筑公司建設工程款之日大致為2018年7月15日，即便后宅建筑公司享有建設工程款優先權，也必須在2019年1月15日之前進行主張。經核實，本院對該組證據的真實性、合法性、關聯性予以確認，但無法證明后宅建筑公司對案涉工程享有工程款優先權。 五、參與執行分配及優先受償申請書、《關于偉龍包裝公司的財產分配方案》、異議書等復印件各一份，證明：1.2019年11月25日，后宅建筑公司向金華市中級人民法院提請《參與執行財產分配及優先受償申請書》。2.后宅建筑公司于2019年12月25日對金華市中級人民法院（2018）浙07執560號《關于偉龍包裝公司的財產分配方案》提出異議，認為后宅建筑公司就案涉房產的拍賣款9770萬元中，依法享有6101337元建設工程價款優先受償權。 長城資產浙江分公司質證認為，對參與執行分配及優先受償申請書的真實性沒有異議，合法性和關聯性有異議。后宅建筑公司對偉龍包裝公司享有的債權可以申請參與分配，但并不存在優先權。后宅建筑公司在申請書中列明了其在2018年8月1日申請義烏法院強制執行的請求中，并未主張工程款優先權，證明后宅建筑公司未在偉龍包裝公司應當給付的建設工程價款之日起六個月內主張優先權，其工程款優先權已經滅失。對分配方案的三性均無異議，對異議書的三性均有異議。經核實，本院對該組證據的真實性予以確認，能夠證明后宅建筑公司申請參與執行分配，并對法院作出的分配方案提出異議的事實。 六、執行通知復印件一份，證明2020年1月2日，后宅建筑公司簽收了金華市中級人民法院于2019年12月30日作出的執行通知，法院告知其可于收到通知之日起15日內提起訴訟，訴訟期間法院將對6101337元予以提存。 長城資產浙江分公司質證認為，對執行通知的真實性、合法性、關聯性均無異議。本院經核實，對執行通知的真實性和證明目的予以確認。 七、照片打印件一份，證明：1.根據案涉《建設工程承包施工合同》約定，設計變更和工程量增加，工期相應順延。2.案涉工程未全部竣工，且部分主體工程至今未驗收，承包人可依法行駛建設工程價款優先授償權。 長城資產浙江分公司質證認為，對照片的真實性，合法性，關聯性均有異議。本院認為，照片系打印件，對真實性不予確認。 被告偉龍包裝公司未作答辯，也未提供證據。 本院經審理查明，2012年6月9日，后宅建筑公司、偉龍包裝公司簽訂了《建設工程承包施工合同》及《承包施工補充合同》，約定：工程承包范圍為2＃、3＃、4＃廠房及工會活動中心所有土建、內外墻工程（水電、消防、電梯、鋼結構除外）；工程承包方式包工包料，工程合同價款為2080萬元。在工程施工過程中，因偉龍包裝公司變更部分設計導致工程量增加，2＃、3＃、4＃及工會活動中心變更工程造價為258253元。2＃、3＃、4＃廠房于2015年9月22日完成竣工驗收，同年12月23日，經驗收合格完成竣工備案手續。《建設工程承包施工合同》第33.4條約定：發包人收到竣工結算報告及結算資料后28天內不支付工程竣工結算價款，承包人可以催告發包人支付結算價款。 后宅建筑公司因與偉龍包裝公司建設工程施工合同糾紛，于2016年11月4日向義烏市人民法院起訴，義烏市人民法院于2017年12月18日作出（2016）浙0782民初18649號民事判決，判決：一、偉龍包裝公司于判決生效后十日內支付后宅建筑公司工程款人民幣5754337元，并支付逾期付款違約金（從2016年4月1日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；返還保修金314000元，并支付逾期付款違約金（從2017年9月23日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；二、偉龍包裝公司于判決生效后十日內支付后宅建筑公司工程配套費人民幣143000元、后宅建筑公司墊付的孔樁洞檢驗費13850元；三、偉龍包裝公司于判決生效后十日內支付后宅建筑公司工程保證金1000000元，并支付違約金（自2016年1月1日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；四、駁回后宅建筑公司的其他訴訟請求；五、駁回偉龍包裝公司的反訴訴訟請求；案件受理費74846元，由后宅建筑公司負擔10091元，偉龍包裝公司負擔64755元，反訴受理費81688元，由偉龍包裝公司負擔。偉龍包裝公司不服提出上訴，本院于2018年7月5日作出（2018）浙07民終1100號民事判決，判決：一、維持義烏市人民法院（2016）浙0782民初18649號民事判決第三、五項；二、撤銷義烏市人民法院（2016）浙0782民初18649號民事判決第一、二、四項及訴訟費部分；三、偉龍包裝公司于判決生效后十日內支付后宅建筑公司工程款4644337元，并支付逾期付款違約金（從2016年4月1日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；返還保修金314000元，并支付逾期付款違約金（從2017年9月23日起按月利率2%計付至實際履行完畢之日止）；四、偉龍包裝公司于判決生效后十日內支付后宅建筑公司工程配套費143000元；五、駁回后宅建筑公司的其他訴訟請求；一審案件受理費74846元，由后宅建筑公司負擔16721元，偉龍包裝公司負擔58125元，反訴受理費81688元，由偉龍包裝公司負擔，二審案件受理費146443元，由后宅建筑公司負擔6630元，偉龍包裝公司負擔139813元。2018年7月9日向后宅建筑公司送達（2018）浙07民終1100號民事判決。判決生效后，后宅建筑公司向義烏市人民法院申請執行，義烏市人民法院于2018年8月1日立案執行，案號為（2018）浙0782執9651號。本案審理中，后宅建筑公司自認在（2016）浙0782民初18649號案件起訴時是請求偉龍包裝公司支付尚欠的全部工程款。 中國農業銀行股份有限公司義烏分行（以下簡稱農行義烏分行）與偉龍包裝公司、周天龍、周偉峰、周妙芳金融借款合同糾紛一案，本院于2017年11月30日作出（2017）浙07民初248號民事判決，判決：一、偉龍包裝公司于判決生效后十日內歸還農行義烏分行借款本金13678萬元及利息、復利、罰息4083917.71元（利息、復利、罰息按合同約定已計算至2017年2月3日，之后按合同約定計付至實際履行之日止，但以不超過年利率24%為限）；二、農行義烏分行對偉龍包裝公司所有的坐落于浙江省義烏市［不動產權證號：浙（2016）義烏市不動產權第0001161、0001163、0001164、0001165號］就判決第一項確定的債務在15397萬元的最高額范圍內享有優先受償權；三、周天龍、周偉峰、周妙芳就判決第一項確定的4498萬元貸款、利息及實現債權費用等債務在最高額6750萬元范圍內承擔連帶清償責任。周天龍、周偉峰、周妙芳承擔保證責任后，有權向偉龍包裝公司追償；案件受理費746120元，由偉龍包裝公司負擔（周天龍、周偉峰、周妙芳對其中的245361元承擔連帶清償責任），現已生效。后農行義烏分行將上述債權轉讓給長城資產浙江分公司，長城資產浙江分公司于2018年9月10日向本院申請執行，執行案號為（2018）浙07執560號。執行中本院于2019年11月16日拍賣案涉房產，拍賣款為9770萬元。2019年11月26日，義烏市人民法院就（2018）浙0782執9651號執行案件向本院申請參與分配。2019年12月24日本院作出（2018）浙07執560號《關于偉龍包裝公司的財產分配方案》，后宅建筑公司于2019年12月25日向本院提出異議，并于2020年1月12日提起本案訴訟

駁回原告義烏市后宅建筑工程公司的訴訟請求。 案件受理費人民幣54509元，由原告義烏市后宅建筑工程公司負擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于浙江省高級人民法院

審判長梁立 審判員馬美華 人民陪審員胡昕 二〇二〇年六月十二日 代書記員張超越

2020-07-07