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上訴人河南永潤建設工程有限公司（以下簡稱永潤公司）因與被上訴人安陽旭貴祥再生能源科技有限公司（以下簡稱旭貴祥公司）建設工程合同糾紛一案，不服河南省內黃縣人民法院（2019）豫0527民初3553號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年3月5日立案后，依法組成合議庭進行了審理。上訴人永潤公司的委托訴訟代理人張雪麗與被上訴人旭貴祥公司的委托訴訟代理人董瑾到庭參加了訴訟。本案現已審理終結

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上訴人永潤公司提出上訴請求：1、依法改判一審判決第一項為：被上訴人支付上訴人工程款2404025元及截止到2019年4月23日的利息494522元，并支付2019年4月24日起至還清款之日止的利息（2019年4月24日至2019年5月10日的計息本金為2904025元,2019年5月11日至付清款之日止的計息本金為2404025元，利息均按月息2%計算），不服金額為528225元。2、一、二審訴訟費、保全費由被上訴人承擔。事實與理由：2017年3月27日，上訴人和被上訴人簽訂了建設工程施工合同，由上訴人承建被上訴人位于內黃縣××產業集聚區廠區辦公樓的土建、安裝等工程，并對工程概況、承包范圍、合同價款、付款方式等做了明確約定，合同第六條約定的付款方式為:1.框架完成時付一百萬；2.二次結構完成時付總價的70%；3.內、外粉刷完成時付總價的10%；4.外墻真石漆完成、室內地面完成付總價的10%:5達到交工條件時付總價的5%；6.剩余5%作為質量保證金，在一年內付清。上訴人依約進行施工，但被上訴人一直不按工程進度支付工程款。被上訴人在不支付工程款的情況下想讓上訴人繼續為其施工，因此雙方于2018年9月23日和2019年5月5日先后兩次簽訂復工協議，在2019年5月5日的復工協議中明確了施工量和工程總造價，約定了利息，并改變了付款方式，約定由被上訴人在合同簽訂后5個月內（5-9月份）陸續付完全部工程款，并在2019年12月31日前結清剩余工程款和利息?，F工程已基本完工。上訴人認為一審法院應尊重當事人的意思自治，判決被上訴人支付全部剩余工程款和利息，即使一審法院認為涉案工程沒有全部完工，那也是被上訴人違反合同約定不支付工程款造成的，上訴人并沒有過錯，況且涉案工程已經基本完工，只剩下了收尾工作。建設工程施工合同中第六條第4項的工程內容上訴人已經全部完工（辦公樓外墻原設計為真石漆，因真石漆不具備防水及防龜裂功能，應被上訴人要求變更為價值更高的彈性涂料，室內地面也已全部完工），應被上訴人要求，涉案工程變更項還有：一層增加廚房、餐廳、內墻磚、地溝、供排水管網系統等；二層增加三個衛生間砌體、內墻磚粉刷、垃圾清運、吊車上料、供排水系統、電氣系統等；另外增加砸墻一道、堵門四個、挖門洞一個等零活項目。即使按照上訴人完成的工程進度來計算工程款也應該計算為（付款節點）總工程量的90%，一審法院在沒有勘察現場的情況下認定上訴人完成工程量的80%沒有事實和法律依據，應依法改判或發回重審。二、一審法院在上訴人已完成的工程量上計算錯誤，因此應對被上訴人應向上訴人支付的工程款和利息數額依法糾正。上訴人已經完成（付款節點）涉案工程量的90%，根據雙方簽訂的施工合同和復工協議的約定，被上訴人應向上訴人支付的工程款總額為3521.5㎡×1500元／㎡×90%＝4754025元，減去被上訴人已經支付的工程款，剩余工程款為4754025元-2350000元＝2404025元，因此被上訴人應該支付上訴人工程款的數額為2404025元；關于利息部分：一審法院判決的截止到2019年4月23日的利息494522元正確，自2019年4月24日起的計息本金應相應調整為:2019年4月24日至2019年5月10日欠付工程款的計息本金為4754025元（2350000元-500000元）＝2904025元,2019年5月11日至付清款之日止的計息本金為2904025元-500000元＝2404025元。一審判決第二項的優先受償權也應相應調整為2404025元。 被上訴人旭貴祥公司辯稱：一審判決認定事實清楚，適用法律正確。案涉建設工程永潤公司已經完工的內容為辦公樓框架以及二次結構（占比70%），而對于內、外粉刷（占比10%）以及外墻真石漆、室內地面（占比10%）的工程量并未完全完工，并且永潤公司將外墻真石漆更換為了彈性材料，辦公樓水電也未接通。一審法院認定永潤公司完成80%的工程量認定事實清楚，按照合同約定計算的工程款正確，應當維持原判。 上訴人永潤公司向一審法院提出訴訟請求：1、請求判決被告支付原告剩余工程款及利息共3526822元，并按照月利率2%支付從2019年4月24日起至被告履行完畢之日止的利息；2、確認原告的3526822元工程款債權在案涉內黃縣陶瓷園區廠區工程的折價或者拍賣價款中享有優先受償權；3、本案訴訟費、保全費等費用由被告承擔。 一審法院認定事實：2017年3月27日，被告旭貴祥公司作為發包方與作為承包人的原告永潤公司簽訂一份建設工程施工合同，原告承包被告位于內黃縣××產業集聚區的辦公樓建設，合同第一條約定建筑面積約3512㎡；第二條約定，承包范圍：1、施工范圍內的土建、安裝；第三條約定合同工期為2017年4月1日至2017年7月31日；第五條約定工程單價為1500元／㎡；第六條約定付款方式為：1、框架完成時付一百萬.2、二次結構完成時付總價的70%（含框架完成付的一百萬元）.3、內、外粉刷完成時付總價的10%.4、外墻真石漆完成、室內地面完成付總價的10%.5、達到交工條件時付總價的5%.6、剩余5%作為質量保證金在一年內付清。 合同簽訂后，案外人陳義軍與被告旭貴祥公司于2018年9月23日簽訂一份《安陽市旭貴祥辦公樓復工協議》，該協議載明“旭貴祥辦公樓工程于2017年4月1日號開工，主體部分在2017年6月10號全部完成，二次結構部分在2017年8月30號完成。因甲方多次無法按照原合同約定支付工程款，工程便停工等待甲方付款”，協議第一條約定：甲方要求去掉外墻保溫層、百葉窗等內容，減項的費用與以下乙方的損失相抵銷，工程價款都不增不減，仍按原合同價格執行；第二條第3項約定：若甲方還不能按照乙方的資金計劃付款，甲方必須承擔以下的全部費用：（1）乙方本金200萬元的利息（每一元人民幣每月利息為2分）.（2）材料價格上漲的差價調整；第三條約定：工程完工后，甲方應及時按此撥付工程款，必須保證在2019年2月5日前結清剩余的全部工程款及質量保證金。若甲方還不能按照此協議付款，剩余工程款按照月息2分計息（每一元人民幣每月利息2分），直至結清為止。2019年5月5日，原、被告雙方簽訂《安陽市旭貴祥辦公樓第二次復工協議》，協議約定：一、履行2018年9月23號簽訂《安陽市旭貴祥辦公樓復工協議》中的內容，甲方應承擔的違約金（即利息）：（工程造價3521.5㎡×1500元／㎡＝528.23萬元，減去已付175萬元剩余工程款為353.23萬元；每月利息為70646元×7個月合計利息為494522元）；違約金應疊加在工程款上。二、在無外因干擾、且甲方資金有保障前提下，本次復工工期暫定5個月，5個月內完成合同約定內容。第一次撥款50萬元主要用于外裝修，施工期間甲方應撥付進度款來保證乙方正常施工，甲方應在5個月內（5-9月份）陸續付完全部工程款，甲方不得再次違約。三、如果甲方再次違約不能按此協議撥付工程款，乙方有權自行停工；自停工之日起甲方應承擔剩余全部工程款利息（每一元人民幣每月利息為2分），直至結清為止。五、旭貴祥辦公樓工程剩余工程款及發生的利息必須在2019年12月31日前結清。庭審中，原被告雙方均認可已完成2017年3月27日簽訂的施工合同中第六條約定的第1、2項，第3、4項原告訴稱已完工，被告辯稱第3項中室內粉刷不清楚，第4項中的室內地面沒有完工且外墻原告未按約定使用真石漆；原告認可被告已付工程款225萬元，被告辯稱已支付工程款235萬元并提供收款條予以證明。另查明，案外人陳義軍系原告公司員工。 一審法院認為，原、被告雙方簽訂的建設工程施工合同、復工協議、第二次復工協議系雙方當事人的真實意思表示，且不違反法律、行政法規的強制性規定，為有效合同，雙方應按照合同的約定履行各自的義務。根據雙方簽訂的合同及認定的事實，被告認可原告完成的工程量為辦公樓框架、二次結構、內外粉刷，關于外墻合同約定為真石漆，原告訴稱該部分工程經被告通知變更為彈性涂料，但未向法庭提供證據證明，被告亦不予認可，故原告應對此項訴稱承擔舉證不能的法律后果，即原告在此項工程量中構成違約，根據合同約定造成的損失應由其自行承擔；對于原告訴稱的合同中約定的室內地面也已完工，被告不予認可，根據證據規則，原告應對其主張負舉證責任，但原告未向法庭提供其完成室內地面工程量的證據，故原告應對其完成該部分工程量的事實承擔舉證不能的法律后果，本院對原告的該訴稱不予采信，由此，根據合同的約定，原告完成的工程量為總工程量的80%。關于案涉工程的總面積，本院認為，因雙方在2019年5月5日的第二次復工協議中確認為3521.5㎡，該約定晚于2017年3月27日雙方簽訂的施工合同中約定的3512㎡，系對之前約定的更改，故工程的總面積應以雙方最后確認的面積即3521.5㎡為準。因雙方約定案涉工程單價為1500元／㎡，故被告應支付的工程款總額為3521.5㎡×1500元／㎡×80%＝4225800元。庭審中，原告要求被告按照剩余全部工程款總額支付工程款,且訴稱被告已付工程款2350000元中的100000元與本案無關，但未向法庭提供證據，本院對被告已付工程款2350000元的事實予以確認,同時因工程未竣工,未進行的工程沒有實際發生,故雙方應按照已完工程量的工程款進行結算,因此被告應支付的工程款為4225800元-2350000元＝1875800元,原告要求被告支付工程款的其余部分于法無據,本院不予支持。 關于原告要求被告支付截止到2019年4月23日的利息494522元的請求,不違反雙方的約定和法律的規定,且雙方已于2019年5月5日的第二次復工協議予以確認,故原告的該請求于法有據,本院予以支持。對于原告要求被告支付自2019年4月24日起至履行完畢之日止按月息2%計算利息的請求，因被告最后一次支付工程款為2019年5月10日，支付的金額為500000元，故該部分利息應分別計算。 對于原告要求確認其3526822元工程款債權在案涉內黃縣陶瓷園區廠區工程的折價或者拍賣價款中享有優先受償權的請求，根據《中華人民共和國合同法》第二百八十六條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十一條的規定，承包人對建設工程的價款行使優先受償權的范圍不包括發包人逾期支付建設工程價款的利息、違約金，因本案認定被告欠付的工程款為1875800元，同時根據該解釋（二）第二十二條“承包人行使建設工程價款優先受償權的期限為六個月，自發包人應當給付建設工程價款之日起算”的規定，原告在時限內享有建設工程價款優先受償權的款項范圍為1875800元。 綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第二百六十九條、第二百七十條、第二百八十六條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十七條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》第二十一條、第二十二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決如下： 一、被告安陽旭貴祥再生能源科技有限公司于本判決生效之日起十五日內支付原告河南永潤建設工程有限公司工程款人民幣1875800元及截止到2019年4月23日的利息494522元，并支付2019年4月24日起至還清款之日止的利息（2019年4月24日至2019年5月10日計息本金為2375800元，2019年5月11日至付清款之日止的計息本金為1875800元，利息均按月息2%計算）； 二、若被告安陽旭貴祥再生能源科技有限公司未按上述期限履行付款義務，則原告河南永潤建設工程有限公司在1875800元工程款范圍內就被告安陽旭貴祥再生能源科技有限公司位于內黃縣××產業集聚區的辦公樓工程項目折價、拍賣的價款內享有優先受償權； 三、駁回原告河南永潤建設工程有限公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期限履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 案件受理費35015元，保全申請費5000元，由原告河南永潤建設工程有限公司負擔11482元，被告安陽旭貴祥再生能源科技有限公司負擔28533。 二審中，上訴人永潤公司提交旭貴祥公司法定代表人張根旭2020年3月24日出具的對案涉工程量和變更項等情況的證明1份，證明內容為“我是安陽旭貴祥再生能源科技有限公司的法定代表人張根旭，2017年3月27日，我公司和河南永潤建設工程有限公司簽訂了建設工程施工合同，由河南永潤建設工程有限公司簽訂了建設工程施工合同，由河南永潤建設工程有限公司承建我公司位于內黃縣××產業集聚區廠區辦公樓的土建、安裝工程。因我公司資金短缺，一直欠付工程款，經雙方協商簽訂了兩次復工協議，截止到目前，該辦公樓的實際施工量已經達到合同中第六條第4項約定的工程內容，外墻真石漆（已替換成彈性涂料）和室內地面都已完成。合同第六條第1-4項約定的工程內容已經由河南永潤建設工程有限公司全部完工。施工期間應我公司要求，變更項包括：辦公樓外墻真石漆變更為彈性涂料；一層增加廚房、餐廳、內墻磚、地溝、供排水管網系統等；二層增加三個衛生間、砌體、內墻磚粉刷、垃圾清運、吊車上料、供排水系統、電氣系統等；另外增加砸墻一道、堵門四個、挖門洞一個等靈活項目。以上內容屬實，可現場勘驗，特此證明。證明人：法人張根旭2020年3月24日”。案涉辦公樓外部和內部照片15張。其他事實與一審認定的事實一致

一、撤銷河南省內黃縣（2019）豫0527民初3553號民事判決； 二、被上訴人安陽旭貴祥再生能源科技有限公司于本判決生效之日起十五日內支付上訴人河南永潤建設工程有限公司工程款人民幣2404025元及截止到2019年4月23日的利息494522元，并支付2019年4月24日起至還清款之日止的利息（2019年4月24日至2019年5月10日計息本金為2904025元，2019年5月11日至付清款之日止的計息本金為2404025元，利息均按月息2%計算）； 三、若被上訴人安陽旭貴祥再生能源科技有限公司未按上述期限履行付款義務，則上訴人河南永潤建設工程有限公司在2404025元工程款范圍內就被上訴人安陽旭貴祥再生能源科技有限公司位于內黃縣陶瓷產業集聚區的辦公樓工程項目折價、拍賣的價款享有優先受償權； 四、駁回上訴人河南永潤建設工程有限公司的其他訴訟請求。 一審案件受理費35015元，保全申請費5000元，由原告河南永潤建設工程有限公司負擔8003元，被告安陽旭貴祥再生能源科技有限公司負擔32012。 二審案件受理費9082元，由被上訴人安陽旭貴祥再生能源科技有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長徐宏閣 審判員李穎 審判員李瑞增 二〇二〇年六月二日 書記員段韶聰

2020-06-12