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上訴人淮北凌云電力實業總公司（以下簡稱凌云公司）、淮北市兆邦人力資源有限公司（以下簡稱兆邦公司）與上訴人葛德友因勞動爭議一案，均不服安徽省淮北市烈山區人民法院（2019）皖0604民初829號民事判決，向本院提起上訴。本院于2020年3月4日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人凌云公司的委托訴訟代理人王松，兆邦公司的委托訴訟代理人陳高偉，上訴人葛德友及其委托訴訟代理人葛超到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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凌云公司、兆邦公司上訴請求：1.撤銷一審判決第一項,改判凌云公司、兆邦公司不支付葛德友最低工資差額2659.34元、經濟補償金37834.54元;2.一、二審訴訟費用由葛德友承擔。事實和理由:一、本案基本事實。凌云公司成立日期為1994年1月16日,葛德友辯稱其工作時間應從1984年5月計算的觀點不成立。凌云公司建材廠2018年9月停止運營,凌云公司建材廠停止運營后,凌云公司重新給葛德友安排工作,葛德友無正當理由拒絕凌云公司安排的工作,不服從管理,違反凌云公司的規章制度,葛德友有過錯。凌云公司支付葛德友的工資不低于淮北市最低工資標準。葛德友在2018年9月單方提出解除勞動合同、提出解除（或終止）勞務派遣關系。二、兆邦公司、凌云公司不應支付給葛德友經濟補償金37834.54元。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條規定,兆邦公司、凌云公司沒有違反該條規定,兆邦公司、凌云公司支付給葛德友的工資不低于淮北市最低工資標準,社會保險費按時為葛德友繳付,不應支付給葛德友經濟補償金。一審認定葛德友平均工資數額為1644.98元，經濟補償金計算月數為23個月均錯誤。三、兆邦公司、凌云公司不應支付給葛德友工資差額2659.34元。兆邦公司、凌云公司支付給葛德友的工資不低于淮北市最低工資標準,并且按時足額支付,沒有拖欠工資,不存在所謂工資差額,兆邦公司、凌云公司支付工資沒有違反相關法律法規等規定。綜上,一審認定事實錯誤,適用法律不當,判決錯誤,依法應予改判或者發回重審。 葛德友辯稱,凌云公司、兆邦公司提出的上訴請求無事實和法律依據，請求二審在查明事實的基礎上正確適用法律，支持葛德友的上訴請求。一、凌云公司、兆邦公司訴稱的部分事實不符合真實情況。首先，凌云公司是淮北發電廠改制后成立的公司，葛德友是1984年5月進入淮北發電廠勞動服務公司工作的,對此事實，兆邦公司保存的葛德友的檔案材料可以充分證明。其次，凌云公司、兆邦公司訴稱凌云建材廠于2018年9月停止運營，便有權單方為葛德友重新安排工作,這一說法顯然無事實和法律依據。事實上,凌云建材廠的工商登記至今仍為正常存續狀態,故凌云公司在未經葛德友同意的情況下，無權單方要求葛德友到虎山物業工作。且凌云公司對葛德友不是簡單的調整崗位，按照凌云公司的說法，是重新為葛德友安排工作，顯然是變更勞動關系。凌云公司認為葛德友不同意，就是不遵守公司的規章制度，顯然錯誤。再次，凌云公司、兆邦公司訴稱支付給葛德友的工資不低于淮北市最低工資標準不符合客觀事實。雖然葛德友于2018年9月提出解除勞動關系的申請,但凌云公司并沒有同意直至2019年1月才同意。二、凌云公司、兆邦公司訴稱不需要支付經濟補償金37834.54元的說法錯誤。通過雙方一審提供的證據可以充分證實,凌云公司、兆邦公司確實存在未足額支付勞動報酬的違法行為，且凌云公司、兆邦公司是按照最低社保繳費標準為葛德友繳納社保，并沒有按照實際工資進行繳納，存在違法行為。由于葛德友在被解除勞動關系前，僅領取9個月的工資，其余為生活費,故一審判決關于平均工資的計算方式，符合法律規定。一審判決按照23個月計算經濟補償金明顯過少，依法應當認定為34個月。三、凌云公司、兆邦公司拖欠葛德友自2012年1月至2019年1月工資差額應當為9245.08元，葛德友的銀行流水可以充分證明。 葛德友上訴請求：1.依法撤銷一審判決第一項并依法改判;2.本案的全部訴訟費用由凌云公司、兆邦公司承擔。事實和理由：一、一審將2017年2月之前葛德友個人繳納的社會保險費用計入最低工資系適用法律錯誤。雖然2017年1月1日施行的《安徽省工資支付規定》第十二條規定“用人單位可以按照有關規定從勞動者工資中代扣勞動個人應當繳納的社會保險”,但1995年1月1日施行的《安徽省最低工資支付規定》第八條第三項規定“國家法律、法規和政策規定的勞動者保險、福利待遇,不作為最低工資的組成部分”,同時,2017年2月1日施行的《安徽省最低工資支付規定》第十條也規定“用人單位和勞動者依法繳納的社會保險費和住房公積金,不計入用人單位支付給勞動者的工資”。故無論是2017年2月之前還是之后,由用人單位代扣的勞動者個人應繳納的社會保險費用,都不應計入最低工資標準。二、一審將葛德友領取的駕駛員補助計入最低工資錯誤。無論是1995年1月1日施行的《安徽省最低工資規定》第八條,還是2017年2月1日施行的《安徽省最低工資規定》第十條,均規定“中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼”不計入最低工資。葛德友在工作期間領取的駕駛員補助并非崗位技能工資,而是叉車駕駛員在粉塵環境中工作的特殊工作環境津貼。正是由于該津貼區別于葛德友應得的工資,凌云公司才沒有通過銀行匯款的方式支付。但一審卻將葛德友每月領取的實質為特殊工作環境津貼的駕駛員補助計入最低工資,明顯錯誤。三、一審將葛德友自1985年5月至2008年1月1日工作期間應得的經濟補償金僅計算為12個月的工資,明顯錯誤。《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》對于勞動者最多取得12個月經濟補償金的限制性規定有兩種,一種情形是“經勞動合同當事人協商一致,由用人單位解除勞動合同的”（第五條）,一種情形是“勞動者不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位仍不能勝任工作,由用人單位解除勞動合同的”（第七條）。葛德友是由于凌云公司存在違反最低工資規定等違法行為提出解除勞動合同的,不符合上述兩種限制性規定。一審判決將葛德友近23年工作時間的經濟補償金計算為12個月的工資明顯錯誤。綜上,一審對于最低工資的計算以及經濟補償金的計算均存在錯誤。 凌云公司、兆邦公司辯稱，一審認定葛德友2017年2月之前其個人繳納的社會保險費用計入最低工資正確，而葛德友提出其領取的駕駛員補貼不應計入最低工資錯誤。葛德友無正當理由拒絕凌云公司安排的工作,不服從管理,違反凌云公司的規章制度,葛德友有過錯，不應向其支付經濟補償金。綜上，葛德友的上訴請求不能成立，應予駁回。 凌云公司、兆邦公司向一審法院起訴請求：1.判決凌云公司、兆邦公司不支付葛德友最低工資差額9127元、經濟補償金51267元，合計60394元；2.判決葛德友返還凌云公司、兆邦公司自2018年9月至2019年1月期間的社會保險費及工資；3.葛德友承擔本案訴訟費。 一審法院認定事實：1985年5月葛德友到淮北電廠工作，后淮北電廠改為凌云公司，葛德友先后在該公司粉煤灰廠、建材廠工作。2012年1月葛德友與兆邦公司簽訂派遣人員勞動合同，繼續在凌云公司從事叉車工工作。合同到期后。兆邦公司與葛德友最后一次簽訂勞動合同的時間是2018年1月1日，合同期限為2018年1月1日至2018年12月31日。 2018年9月，因建材廠停止運營，凌云公司通知葛德友到虎山物業公司上班。由于葛德友對調整到虎山物業公司的交通、就餐及工資問題與凌云公司沒有達成一致意見，葛德友向凌云公司提出辭職申請，并向淮北市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求解除勞動關系、支付最低工資差額、經濟賠償金等，9月份以后葛德友再未提供勞動。2018年11月29日仲裁委作出（2018）淮勞人仲案字450號仲裁裁決，裁決認為，葛德友與凌云公司的勞動關系已于2012年1月解除，對凌云公司的仲裁請求超仲裁時效，裁決：依法解除雙方的勞動關系；兆邦公司支付葛德友最低工資差額9127元，經濟補償金51267元，合計60394元，凌云公司承擔連帶賠償責任；駁回葛德友其他仲裁請求。凌云公司、兆邦公司不服提起訴訟。 葛德友的工資發放至2018年11月。2019年1月兆邦公司出具勞動合同終止（解除）證明書，以合同到期，單位提供崗位個人不同意續簽為由，終止（解除）與葛德友的勞動合同。 經各方確認，葛德友自2012年1月至2018年11月工資、獎金發放及社保繳納情況： 2012年1月-12月工資發放情況分別為：722.67元、713.67元、702.67元、741.67元、698.67元、756.67元、755.48元、774.48元、782.48元、810.48元、1224.48元、1168.48元，每月工資含駕駛員補助120元。社會保險個人繳納部分1-6月份每月為200.33元，7-12月份每月223.52元。凌云公司給葛德友發放各類獎金1408元。 2013年1月-12月工資發放情況分別為：974.48元、1013.48元、1156.48元、1356.48元、1436.48元、1448.48元、1213.45元、1096.45元、1178.45元、1310.45元、1733.45元、1053.45元，每月工資含駕駛員補助120元。社會保險個人繳納部分1-6月份每月為223.52元，7-12月份每月253.55元。凌云公司給葛德友發放各類獎金842元。 2014年1月-12月工資發放情況分別為：111.45元、1221.45元、1268.45元、1046.45元、1080.45元、1024.45元、964.45元、1108.75元、987.1元、1038.1元、952.1元、1090.1元，每月工資含駕駛員補助120元。社會保險個人繳納部分1-6月份每月為253.55元，7-12月份每月262.9元。凌云公司給葛德友發放各類獎金1830元。 2015年1月-12月工資發放情況分別為：974.1元、1116.1元、1126.1元、967.1元、1014.7元、962.1元、1011.1元、1128.1元、1265.9元、1176.9元、1538.9元、1144.9元，每月工資含駕駛員補助120元。社會保險個人繳納部分1-2月份每月為262.9元，3-8月份每月250.95元，9-12月份每月275.1元。凌云公司給葛德友發放各類獎金2034元。側石裝卸及擺側石4631元。 2016年1月-12月工資發放情況分別為：1324.9元、1193.9元、1312.9元、1593.9元、1382.9元、1256.9元、1568.85元、1553.85元、1579.85元、1559.85元、1646.85元、1564.85元，每月工資含駕駛員補助240元。社會保險個人繳納部分1-6月份每月為275.1元，7-12月份每月299.15元。凌云公司給葛德友發放各類獎金1500元。 2017年1月-12月工資發放情況分別為：2445.85元、2072.85元，1947.85元，2219.85元，1955.85元，1580.85元，1546.28元，1652.28元，1117.28元（該月放假，工資應按70%發放），1376.28元，1190.28元，1488.28元，每月工資含駕駛員補助240元。社會保險個人繳納部分1-6月份299.15元,7-12月份每月321.72元。凌云公司給葛德友發放各類獎金1500元。9月份考勤顯示的是放假。 2018年1月-11月工資發放情況分別為：1621.28元、1752.28元、1354.28元、1933.28元、2512.28元、1414.28元、1479.38元、1760.38元、977.38元、375元、375元，1-8月份工資含駕駛員補助240元，9月份工資含駕駛員補助120元,。社會保險個人繳納部分1-6月份321.72元,7-12月份每月356.62元。凌云公司給葛德友發放各類獎金800元。 2012年1月-2013年6月最低工資標準為800元；2013年7月-2015年10月最低工資標準為1040元；2015年11月-2018年10月最低工資標準為1350元；2018年11月以后最低工資標準為1380元。 一審法院另查明，兆邦公司為葛德友繳納了2012年1月至2019年1月期間的養老、醫療等社會保險費。2019年1月兆邦公司給葛德友出具勞動合同終止（解除）證明書。葛德友將檔案自行提走。 一審法院認為，關于葛德友的最低工資差額部分。根據《中華人民共和國勞動法》第四十八條規定，國家實行最低工資保障制度。用人單位支付勞動者的工資不得低于當地最低工資標準。2007年1月1日施行的《安徽省工資支付規定》第十二條規定，用人單位可以按照有關規定從勞動者工資中代扣下列款項：勞動者個人應當繳納的社會保險費；2017年2月1日施行的《安徽省最低工資規定》第十條規定，在確定用人單位支付勞動者的工資是否低于當地最低工資標準時，下列項目不計入用人單位支付給勞動者的工資：在確定用人單位支付勞動者的工資是否低于當地最低工資標準時，下列項目不計入用人單位支付給勞動者的工資：（一）延長工作時間工資；（二）中班、夜班、高溫、低溫、井下、有毒有害等特殊工作環境、條件下的津貼；（三）用人單位和勞動者個人依法繳納的社會保險費和住房公積金；（四）用人單位支付給勞動者的伙食、交通、通訊、培訓、住房補貼；（五）用人單位支付給勞動者的一次性獎勵；（六）用人單位按照國家規定為勞動者提供的其他福利待遇。從上述規定可以看出，2017年2月之前用人單位代扣的勞動者個人應繳納的社會保險費用，應計入勞動者最低工資標準，之后不應計入最低工資標準。葛德友每月駕駛員固定補貼不屬于不計入勞動者的工資范疇，應當計入葛德友的工資數額。凌云公司發放至葛德友建行卡中的款項應認定為一次性獎勵，現金獎金應認定為其他福利待遇、側石裝卸及擺側石費用，不應計入工資范圍之內。根據《安徽省工資支付規定》第二十七條，用人單位在停工停產未安排勞動者工作的，應當按不低于當地最低工資標準的70%支付勞動者生活費。2017年9月考勤表顯示該月葛德友是放假，凌云公司應發放給葛德友945元（1350元×70%）生活費，凌云公司實際發放給葛德友的工資是1117.28元，未低于標準發放。根據凌云公司建材廠其他人員轉崗的時間及兆邦公司解除（終止）與葛德友勞動合同的時間，葛德友要求2018年11月、12月仍應按照放假發放工資的主張，予以支持。經雙方核實確認，葛德友的工資報酬低于最低工資標準的月份：2017年11月工資1190.28元，比最低工資標準少159.72元。2018年9月工資977.38元，比最低工資標準少372.62元；10月工資375元（該月放假，工資應按70%發放945元），比最低工資標準少570元；11月工資375元（葛德友未上班，工資應按70%發放966元），比最低工資標準少591元；12月工資0元（葛德友未上班，工資應按70%發放966元），比最低工資標準少966元。上述合計少發工資2659.34元。其他月份不低于淮北市最低工資標準。 關于經濟補償金問題。根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、四十六條、四十七條規定，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者可以解除勞動合同，且用人單位應當向勞動者支付經濟補償金。關于經濟補償金的計算年限和工資標準問題。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第五條規定：“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依照勞動合同法第三十八條規定與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、終止勞動合同，在計算支付經濟補償或賠償金的工作年限時，勞動者請求把在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位工作年限的，人民法院應予支持。用人單位符合下列情形之一的，應當認定屬于“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作：（一）勞動者仍在原工作場所、工作崗位工作，勞動合同主體由原用人單位變更為新用人單位；（二）用人單位以組織委派或任命形式對勞動者進行工作調動；（三）因用人單位合并、分立等原因導致勞動者工作調動；（四）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動合同；（五）其他合理情形。”葛德友2012年1月與兆邦公司簽訂勞動合同后，仍在凌云公司工作，工作場所、工作崗位未變，勞動合同主體由原用人單位凌云公司變更為新用人單位兆邦公司，凌云公司在終止勞動關系時未支付解除勞動合同的經濟補償金。根據上述規定，葛德友的工作年限應連續計算。 《中華人民共和國勞動合同法》自2008年1月1日起生效施行，本案屬于該勞動合同法施行之日存續的勞動合同，在《中華人民共和國勞動合同法》施行后解除的情形，根據《中華人民共和國勞動合同法》第九十七條第三款的規定，該勞動合同法實施以前，經濟補償金是否支付按照當時的法律規定處理。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十五條，對用人單位“低于當地最低工資標準支付勞動者工資的”需支付經濟補償作出了明確規定，故本案用人單位應當向勞動者支付解除勞動關系的經濟補償的年限應自用工之日起計算。葛德友1985年在凌云公司工作，一直延續到合同解除，勞動合同法2008年1月1日施行，之前按照1995年1月1日施行的《中華人民共和國勞動法》及《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》規定執行，該勞動法規定，低于當地最低工資標準支付勞動者工資的，應當支付經濟補償金。該補償辦法規定，由用人單位解除勞動合同的，用人單位應根據勞動者在本單位工作年限，每滿一年發給相當于一個月工資的經濟補償金，最多不超過十二個月。工作不滿一年的按一年的標準發給經濟補償金。葛德友1985年5月在凌云公司工作到2008年1月前超過12年，經濟補償金應給付12個月；葛德友從2008年1月到2019年1月合同解除，工作滿11年。根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條規定，經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。2008年之后的應支付11月經濟補償金，綜上，葛德友的經濟補償金計算為23個月。《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條第三款規定，月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。2019年1月，葛德友與兆邦公司解除了勞動合同，解除勞動合同前12個月葛德友提供9個月的勞動，平均工資為1644.98元（14804.82元÷9＝1644.98元），經濟補償金為1644.98元／月×23個月＝37834.54元。 根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》的規定，凌云公司與兆邦公司對上述最低工資差額和經濟補償金承擔連帶支付責任。 兆邦公司、凌云公司要求葛德友返還2018年9月至2019年1月期間的社會保險及工資，因該項訴訟請求未經過仲裁前置程序，且葛德友與兆邦公司的勞動合同于2019年1月解除，該項訴訟請求不予支持。判決：一、凌云公司、兆邦公司于判決生效之日起十五日內連帶支付葛德友最低工資差額2659.34元、經濟補償金37834.54元，合計40493.88元；二、駁回凌云公司、兆邦公司的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元，由凌云公司、兆邦公司負擔。 二審中，當事人沒有提交新證據。本院對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費10元，由淮北凌云電力實業總公司、淮北市兆邦人力資源有限公司共同負擔5元，由葛德友負擔5元。 本判決為終審判決

審判長趙永生 審判員柏莉 審判員劉靜 二〇二〇年四月八日 法官助理朱明清 書記員朱天一

2020-04-29