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上訴人江蘇漢皇安裝集團有限公司濟南分公司（以下簡稱漢皇濟南分公司）、航天凱天環?？萍脊煞萦邢薰荆ㄒ韵潞喎Q凱天環保公司）建設工程合同糾紛一案，不服濟南市天橋區人民法院（2016）魯0105民初5062號民事判決，向本院提起上訴。本院立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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漢皇濟南分公司上訴請求：1.一審法院漏判漢皇濟南分公司在施工現場發生的土方場內倒運費354822.53元及主材部分不應讓利的價款556381.70元，請求二審法院依據事實給予增加；2.一、二審訴訟費由凱天環保公司承擔。事實和理由：漢皇濟南分公司訴凱天環保公司建設工程施工合同糾紛，一審法院在山東中大匯通工程造價咨詢有限公司出具涉案工程造價鑒定報告后，對應由一審法院依據事實應當裁判給漢皇濟南分公司的上述二項工程價款未予支持應屬漏判。由于濟南市不允許渣土車白天運行，為保證工程工期，施工現場挖掘的渣土只能在場內臨時放置，夜間才能外運，對此情況凱天環保公司是了解的。為此對該部分外運渣土凱天環保公司的現場負責人為漢皇濟南分公司辦理了簽證，這與雙方在合同中約定自行解決場內二次運輸費用不相矛盾，該部分費用凱天環保公司應當支付給漢皇濟南分公司。根據雙方合同約定工程造價中的主材不讓利，鑒定報告把主材款讓利7%的價款列出后由一審法院裁判，一審法院在認定雙方合同有效的情況下未能按照合同約定予以裁判，二審法院應依照雙方合同約定予以增加。 凱天環保公司辯稱，漢皇濟南分公司主張的兩項爭議金額均屬于合同中固定包死價和合同約定的結算方式所產生的，所以漢皇濟南分公司提出的主張沒有合同依據，請求法院依法駁回其上訴請求。 凱天環保公司上訴請求：1.撤銷一審判決，并改判駁回漢皇濟南分公司的訴訟請求；2.一、二審訴訟費由漢皇濟南分公司承擔。事實和理由：一審判決認定2013年6月，凱天環保公司與漢皇濟南分公司簽訂《濟南北郊熱電脫硝脫硫除塵廢水處理土建施工合同》，承包方式為包工包料，暫定工程價款為428萬元（包含3%安全措施費），及合同中約定雙方權利義務等內容并無異議。但一審判決采納山東中大匯通工程造價咨詢有限公司鑒定報告作為本案的定案依據明顯不當，且對竣工時間認定也是完全錯誤的，故就此提出上訴，具體如下：一、山東中大匯通工程造價咨詢有限公司出具的鑒定報告不應當作為本案的定案依據。在第二次開庭結束后，一審法院要求漢皇濟南分公司補充涉案工程的相關證據（圖紙、簽證等資料）再行開庭，此后在漢皇濟南分公司沒有向一審法院補交任何證據的情況下，便進入司法鑒定程序，并由山東中大匯通工程造價咨詢有限公司將未質證的證據作為鑒材進行鑒定，為此凱天環保公司向法院遞交書面說明，但山東中大匯通工程造價咨詢有限公司卻出具征詢意見稿。山東中大匯通工程造價咨詢有限公司進行鑒定的行為已違背《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條規定和第四十七條規定，且替代司法機關行使審判職能。在第四次開庭前2018年7月26日，凱天環保公司在法院閱卷時，漢皇濟南分公司才遞交了濟南市北郊熱電廠出具的證明及相應的圖紙標號（藍圖、白圖的形式出現），而山東中大匯通工程造價咨詢有限公司出具的鑒定報告包含了白圖和藍圖的施工范圍，明顯違背了雙方約定的竣工藍圖作為計算工程量的約定。二、竣工藍圖為雙方計算工程量的基礎和依據?！稘媳苯紵犭娒撓趺摿虺龎m廢水處理土建施工合同》第1頁1.5.1中明確規定：實際價款以竣工藍圖工程量，按漢皇濟南分公司所報工程量清單計價表中各分項工程綜合單價結算，該條款在第5頁2.3.1中再次予以確認，故雙方之間結算應當按照竣工藍圖記載的工程量為基礎。漢皇濟南分公司系業主指定的施工單位，為便于設計和施工的變更簽證，雙方之間在本合同第21頁2.14.1：發包方認為有必要時，可根據對本合同工程（7）增補工程量必須經業主方認可，山東中大匯通工程造價咨詢有限公司出具的鑒定報告涉及的簽證變更材料均沒有取得業主的認可，因此上述的工程量并沒有記載在業主的竣工藍圖中。從庭審開始至結束漢皇濟南分公司均沒有遞交竣工藍圖，因此凱天環保公司顯然不應當支付漢皇濟南分公司相關的工程變更的工程款。在一審過程中，法院曾組織雙方一起至濟南市北郊熱電廠查詢竣工藍圖，但漢皇濟南分公司拒絕。三、涉案工程至今尚未竣工驗收。凱天環保公司遞交的北郊熱電廠關于3＊130ｔ／ｈ煤粉爐環保綜合治理項目（脫硫、脫硝、除塵、廢水）驗收報告證實：涉案工程在2015年1月27日，由建設方、監理方、總包方進行驗收，并確認：由于現場條件的局限和地質狀況的復雜性導致的工程量增加的問題再另行協商處理，控制樓尚未完成外裝飾，灰漿池系統、布袋等存在問題，因此截至2015年1月27日，涉案工程尚未驗收。一審判決認為本案工程已實際投入使用便認定已經竣工明顯不當。首先涉案工程涉及脫硫、脫硝、除塵、廢水，需要四個系統同步運行，且按照電力行業驗收規范，需要運轉經過運行檢驗和再次檢驗兩個階段，才能發現系統運行中的問題。漢皇濟南分公司施工的脫硫、脫硝、除塵、廢水四個部分如沒有上述兩階段檢驗是沒有辦法發現問題的，故將檢驗期間的使用行為定性為實際交付明顯不當。漢皇濟南分公司在庭審中也認可在施工過程中出現土質沙化，故增加了大量工程量，且控制樓裝飾是其施工范圍，并且項目投運節點也與一審判決中陳述的過程形成印證，故北郊熱電廠關于3＊130ｔ／ｈ煤粉爐環保綜合治理項目（脫硫、脫硝、除塵、廢水）驗收報告能夠證實涉案工程尚未竣工驗收，因此一審判決將2014年1月5日認定為竣工時間，顯然是錯誤的。四、漢皇濟南分公司遞交的濟南龍力熱電開發有限公司二分公司的圖紙不應當作為本案的證據。漢皇濟南分公司遞交的竣工圖是重新復印的施工圖，且載明的建設單位為濟南龍力熱電開發有限公司二分公司，根據《國家基本建設委員會關于編制基本建設竣工圖幾項暫行規定》“三、編制竣工圖的形式和深度，應根據不同情況，區別對待：（1）凡按圖施工沒有變動的，則由施工單位（包括總包和分包施工單位，下同）在原施工圖上加蓋“竣工圖”標志后，即作為竣工圖”，因此竣工圖加蓋公章的應為施工單位。濟南龍力熱電開發有限公司是本工程的監理單位，其無權加蓋竣工圖樣。濟南龍力熱電開發有限公司二分公司也不是涉案工程的建設單位，故漢皇濟南分公司遞交的竣工圖不應當作為確定涉案工程量的依據。綜上，一審判決認定事實錯誤，請求二審法院查明事實，依法改判。 漢皇濟南分公司辯稱，一、山東中大匯通工程造價咨詢有限公司出具的鑒定報告，一審法院作為定案依據并無不當。本案中鑒定機構所依據的材料均在一審過程中經過雙方當事人的質證，并不存在凱天環保公司所稱的未經質證的情況。對凱天環保公司所稱的鑒定結論中包含了白圖和藍圖的施工內容之說，是由于凱天環保公司在工程竣工后遲遲不予報送竣工藍圖，人為的設置障礙拖延結算的正常進行，因此在鑒定報告第6.2條鑒定機構回復雙方當事人提出的異議時，明確指出，在竣工圖紙齊全的情況下，鑒定意見依據竣工圖計算。對部分圖紙沒有加蓋竣工圖章的項目，鑒定機構通過委托人組織的當事人雙方現場勘察確認，對隱蔽內容依據圖紙計算得出結論。所以該鑒定結論的結果，完全是按照雙方合同約定的方式計算得出，不存在違反雙方合同約定的情形。二、涉案工程凱天環保公司系總承包單位（包括設計、施工安裝），漢皇濟南分公司僅是分包其中的土建部分，所有的工程圖紙均由凱天環保公司提供。由于涉案工程是邊設計、邊施工，原工程內容在施工過程中發生巨大變化，致使工程量發生大幅度增加。但該部分增加均已得到凱天環保公司的認可，并已經辦理現場簽證，并不存在建設單位不認可的現象。在一審過程中建設單位還曾向凱天環保公司催交竣工藍圖，其所列的圖紙項目均與漢皇濟南分公司現場施工的工程相一致，凱天環保公司應按照其所提供圖紙的工程量向漢皇濟南分公司支付工程價款。三、涉案工程已于2013年12月底投入使用，一審法院已經就雙方提交的證據作出認定。凱天環保公司主張涉案工程至今尚未竣工驗收無事實依據，且是故意混淆土建分包與總承包施工在竣工驗收時，時間不同的概念。四、一審法院將竣工藍圖及實際竣工圖作為定案依據符合雙方合同約定。作為總承包單位的凱天環保公司是涉案工程的設計單位，漢皇濟南分公司據以施工的圖紙均為其提供，濟南龍力熱電開發有限公司作為涉案工程的監理單位，依照《建設工程文件歸檔整理規范》ＧＢ／Ｔ50328-2014標準要求，竣工圖章必須有現場監理單位、現場監理、總監簽字確認，濟南龍力熱電開發有限公司二分公司作為現場監理單位在竣工圖上簽章，是合理合法的。綜上，凱天環保公司的上訴請求無事實與法律依據，請求二審法院駁回凱天環保公司的上訴請求。 漢皇濟南分公司向一審法院起訴請求：1.判令凱天環保公司支付工程款810萬元，并以810萬元為基數，自2014年1月1日起至判決生效之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算支付利息；2.本案訴訟費用由凱天環保公司承擔。訴訟過程中，漢皇濟南分公司變更第一項訴訟請求為凱天環保公司支付工程款900萬元，并以900萬元為基數，自2014年1月1日起至判決生效之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算支付利息。 一審法院認定事實：2013年6月10日，凱天環保公司與案外人濟南熱電有限公司簽訂《濟南熱電有限公司熱電聯產鍋爐機組脫硫（含廢水）脫硝、除塵改造項目（北郊熱電廠3＊130ｔ／ｈ煤粉鍋爐）《商務合同》一份，約定該項目為總包工程，濟南熱電有限公司北郊熱電廠3＊130ｔ／ｈ煤粉鍋爐煙氣脫硫（含廢水）脫硝、除塵系統所涉及到的設計、設備及供貨、土建、安裝、調試、培訓、技術服務等項目均包含于本合同總價范圍之內，所簽訂的技術協議及相關會議紀要作為合同附件，與本合同具有同等法律效力；工程完工指凱天環保公司按本合同及技術協議要求施工完畢，設備調試完成，正常運行168ｈ后無質量問題，經當地環保部門檢驗認可及雙方驗收合格為止；合同總價款為9028.57萬元，其中設備費6046.834萬元，建筑、安裝費2514.416萬元，設計費用467.32萬元；施工工期為本工程為總包模式，2013年10月15日前具備分部調試條件，10月30日具備鍋爐啟動和通煙及除塵系統運行條件，除塵脫硝系統2013年10月底前完成168ｈ試運，脫硫及廢水系統2013年11月15日前完成168ｈ試運行。合同對雙方其他權利義務進行了約定。2013年6月，凱天環保公司（發包方）與漢皇濟南分公司（承包方）簽訂《濟南北郊熱電脫硝脫硫除塵廢水處理土建施工工程施工合同》一份，該合同第2.2工程名稱中約定：工程名稱為濟南北郊熱電廠脫硫脫硝除塵廢水處理土建工程。施工地點為濟南市天橋區新黃路33號北郊熱電廠內。承包范圍為以發包方提供的濟南北郊熱電廠脫硫脫硝除塵機電安裝，防腐保溫施工工程藍圖中，所有建筑工程施工圖范圍內的所有安裝工程內容的施工，除塵部分除塵設備、氣力輸灰系統、空壓站系統；脫硝部分土方開挖、素混凝基礎、樁基礎、鋼筋混凝土獨立基礎；除塵部分土方開挖、除塵混凝土結構、原結構局部拆除與加固、除塵脫硝脫硫控制室內電纜溝、空壓機、緩沖罐儲氣罐基礎；地面廢水部分新建廢水尿素溶解綜合樓、廢水緩沖池等。發包方現場安排的與本項目相關的其他需承包方配合完成的工作。工程內容為脫硫脫硝除塵廢水處理工程內所有建筑工程（包含土建工程及原有拆除等）施工，工程具體項目以施工藍圖為準。建筑工程標段與其他安裝工程標段的接口不詳之處，以發包方的裁定為準。承包方按發包方提供的圖紙施工，工程量清單報價作為合同附件，兩者有不一致時以施工圖為準，承包方式為包工包料形式，具體為包含但不限于工程量清。第2.3工程價款中約定暫定工程總價款為428萬元（包含3％安全措施費），在合同有效期內，竣工結算工程量增減項在合同總價5%以內的合同總價不予調整，超出增項和減項5％的結算方式具體按合同約定。合同總價款為本脫硝工程項目建筑工程施工和維護而發生的各項應有費用的總和，其中包括（但不限于）施工機械、勞務、材料、管理、安全保險、利潤、稅費、合同條款規定的保險、合同包含的所有風險、責任等。本合同中包含現場停、窩、搶工等各項費用，結算時不再計取相關費用。本工程施工期間的水、電、氣的費用均由承包方承擔。現場不提供現場辦公室及生活場地，承包方需自行解決，價格已在固定總價中考慮，不再另行支付相關費用?，F場不提供加工配置場地及材料堆放場地。承包方需自行解決，并考慮二次運輸問題，并承擔二次運輸所產生的一切費用，以上費用已在固定總價中考慮，不再另行支付相關費用。價款的支付與結算在合同2.4具體約定。此外，雙方在合同中約定了設計和施工變更、竣工與結算、違約責任等。上述施工合同簽訂后，漢皇濟南分公司主張其已全部履行了合同義務，且另行完成了增補工程量即工作簽證單項下的工程施工。凱天環保公司亦向漢皇濟南分公司支付了部分工程款5818200元。凱天環保公司認可合同項下的施工項目已由漢皇濟南分公司全部施工完畢，其工程量已在凱天環保公司向濟南熱電有限公司北郊熱電廠提交的竣工藍圖中予以記載，但是有關工作簽證單項下的工程量需經濟南熱電有限公司北郊熱電廠審核后才能在竣工藍圖中予以體現，現無法給付該部分的工程款。雙方當事人均認可施工合同所涉工程現已投入使用。 另查明，江蘇漢皇安裝工程有限公司濟南分公司于2015年4月16日變更名稱為江蘇漢皇安裝集團有限公司濟南分公司。凱天環?？萍脊煞萦邢薰居?016年11月24日變更名稱為航天凱天環?？萍脊煞萦邢薰尽ｋp方當事人因工程款結算與支付問題產生糾紛，2015年3月，漢皇濟南分公司向山東省濟南市中級人民法院提起訴訟。2016年1月15日，漢皇濟南分公司以其與凱天環保公司正在協商為由申請撤訴。2016年1月20日，濟南中院裁定準許漢皇濟南分公司撤回起訴。另，一審法院對雙方當事人存在爭議的涉案工程竣工時間節點、涉案工程的工程量、涉案工程的工程款數額進行了認定。 一審法院認為，漢皇濟南分公司與凱天環保公司就涉案工程而簽訂的《濟南北郊熱電脫硝脫硫除塵廢水處理土建施工工程施工合同》，系雙方當事人真實意思表示，內容未違反法律法規的禁止性規定，且主體適格，應認定為合法有效。據此，漢皇濟南分公司及凱天環保公司應當按照合同約定全面履行自己的義務并享有合同權利。針對涉案當事人的爭議焦點以及漢皇濟南分公司所提出的各項訴訟請求，一審法院作以下評判分析。關于涉案工程竣工時間節點的認定。依據漢皇濟南分公司提交濟南熱電有限公司北郊熱電廠于2016年12月1日出具的證明，載明凱天環保公司總包的濟南熱電有限公司熱電聯產鍋爐機組脫硫（含廢水）脫硝，除塵改造項目（北郊熱電廠3＊130ｔ／ｈ煤粉鍋爐）于2013年10月15日除塵投入使用，2013年12月8日脫硫投入使用，2013年12月28日脫硝投入使用，廢水項目開始試運行。凱天環保公司與濟南熱電有限公司簽訂的合同約定試運行時間為168ｈ?，F漢皇濟南分公司與凱天環保公司就漢皇濟南分公司承包的濟南北郊熱電廠脫硫脫硝除塵廢水處理土建工程的竣工時間節點均未能提交其他證據予以證實，且均認可涉案工程已實際投入使用。依照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條第三款規定，在當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的情形下，該建設工程未經竣工驗收，而發包人擅自使用的，則以轉移占有建設工程為竣工日期。凱天環保公司主張其總包的濟南熱電有限公司熱電聯產鍋爐機組脫硫（含廢水）脫硝、除塵改造項目至今未竣工驗收，但依據濟南熱電有限公司北郊熱電廠2016年12月1日出具的證明，可以印證其總包工程的最后一項廢水項目于2013年12月28日交付濟南熱電有限公司北郊熱電廠開始試運行，合同約定試運行時間為168ｈ，因此試運行截止時間應為2014年1月4日，試運行結束后，凱天環保公司未提交證據證明濟南熱電有限公司因工程質量問題停止使用凱天環保公司交付的總工程，漢皇濟南分公司承包的濟南北郊熱電廠脫硫脫硝除塵廢水處理土建工程系凱天環保公司總包工程的土建部分工程，凱天環保公司總包工程在未竣工驗收的情況下已由濟南熱電公司進行使用，因此一審法院結合上述情況認定漢皇濟南分公司承包的涉案工程的竣工時間為總包工程試運行結束的次日為宜，即2014年1月5日。漢皇濟南分公司、凱天環保公司關于該時間節點的主張，缺乏相應的證據且與事實不符，一審法院不予采納。關于涉案工程的工程量及工程款數額。一審庭審中，凱天環保公司認可涉案施工合同項下的施工項目已由漢皇濟南分公司全部施工完畢。關于增補部分的工程量，漢皇濟南分公司已取得凱天環保公司的工程簽單確認，且業主單位濟南熱電有限公司就漢皇濟南分公司施工項目的工程量出具證明一份，予以佐證。綜上，一審法院對于漢皇濟南分公司提交的竣工藍圖、竣工圖及工程簽證單項下的工程量，予以認定。關于工程造價問題，一審法院委托中大匯通造價公司對漢皇濟南分公司所施工的濟南北郊熱電脫硫脫硝除塵廢水處理土建施工工程造價進行鑒定，基于鑒定報告出具的鑒定意見，本院認定涉案工程的工程價款應為12749234.82元。一審中，雙方當事人均認可凱天環保公司已支付工程款5818200元，因此，凱天環保公司尚欠付漢皇濟南分公司工程款6931034.82元。漢皇濟南分公司要求凱天環保公司支付工程款810萬元并支付相應的利息，后漢皇濟南分公司變更訴訟請求要求凱天環保公司支付工程款900萬元并支付相應利息，關于漢皇濟南分公司增加90萬元的訴訟請求，其未補交相應的訴訟費用，因此一審法院對該增加部分的訴訟請求不予處理。經審理查明，凱天環保公司尚欠漢皇濟南分公司工程款6931034.82元，因此，一審法院對于漢皇濟南分公司要求凱天環保公司支付6931034.82元工程款的訴訟請求予以支持，對于其要求支付超出部分的工程款1168965.18元，無事實及法律依據，一審法院不予支持。凱天環保公司逾期支付工程款，造成漢皇濟南分公司的利息損失，漢皇濟南分公司要求凱天環保公司支付相應的利息，于法有據，一審法院予以支持，但漢皇濟南分公司主張的計息標準不當，一審法院依法調整為：以6931034.82元為基數，自2014年1月5日起至判決生效之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算。一審法院依照《中華人民共和國合同法》第六十條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條、第十七條、第十八條、《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞的解釋》第九十條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規定，判決：一、航天凱天環保科技股份有限公司向江蘇漢皇安裝集團有限公司濟南分公司支付尚欠工程款6931034.82元及相應利息（以6931034.82元為基數，自2014年1月5日起至判決生效之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算），于判決生效之日起十日內付清。二、駁回江蘇漢皇安裝集團有限公司濟南分公司的其他訴訟請求。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。 漢皇濟南分公司提交以下證據：竣工報審表、工程竣工質檢驗收報告、工程竣工報告、工程竣工驗收證明書復印件各一份，擬證明涉案工程已經于2014年12月20日驗收合格，并非像凱天環保公司上訴時所稱的工程至今沒有驗收。 經質證，凱天環保公司稱，對證據真實性予以認可，但上述證據并不能說明工程已經竣工。因為在2015年1月27日，建設方、監理方、總發包方對該工程整體組織驗收，但并沒有完全一次性通過驗收，所以漢皇濟南分公司所提交的證據不能證實其主張。北郊熱電廠關于3＊130ｔ／ｈ煤粉爐環保綜合治理項目（脫硫、除塵、脫硝、廢水）驗收報告在一審中已經提交。 本院認定如下：除工程竣工時間的認定，本院對一審判決中的其他事實予以確認

一、變更濟南市天橋區人民法院（2016）魯0105民初5062號民事判決第一項：“航天凱天環保科技股份有限公司向江蘇漢皇安裝集團有限公司濟南分公司支付尚欠工程款6931034.82元及相應利息（以6931034.82元為基數，自2014年1月5日起至判決生效之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算），于判決生效之日起十日內付清”為“上訴人航天凱天環?？萍脊煞萦邢薰鞠蛏显V人江蘇漢皇安裝集團有限公司濟南分公司支付尚欠工程款6931034.82元及相應利息（以6931034.82元為基數，自2014年12月21日起至實際給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計算），于本判決生效之日起十日內付清”； 二、撤銷濟南市天橋區人民法院（2016）魯0105民初5062號民事判決第二項； 三、駁回上訴人江蘇漢皇安裝集團有限公司濟南分公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費73890元，由上訴人江蘇漢皇安裝集團有限公司濟南分公司負擔16986元，由上訴人航天凱天環保科技股份有限公司負擔56904元；二審案件受理費73890元，由上訴人江蘇漢皇安裝集團有限公司濟南分公司負擔12913元，由上訴人航天凱天環?？萍脊煞萦邢薰矩摀?0977元。 本判決為終審判決

審判長欒鈞霞 審判員高希亮 審判員尹騰 二〇一九年十二月十二日 書記員朱俞穎

2020-03-31