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再審申請人西安市長安建筑開發集團公司（以下簡稱長安建筑公司）因與被申請人西安醫學高等專科學校（以下簡稱醫學專科學校）、陜西科技衛生學校（以下簡稱科技衛生學校）建設工程施工合同糾紛一案，不服西安市中級人民法院（2018）陜01民終5809號民事判決，向本院申請再審。本院依法組成合議庭對本案進行了審查，現已審查終結

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長安建筑公司申請再審稱，（一）申請人與兩被申請人于2010年10月8日、2010年12月7日分別簽訂的《建設工程施工合同》是為了備案需要，所簽訂合同不是雙方實際履行的施工合同。申請人已完成的工程量的工程造價應當按照據實結算的原則與兩被申請人結算工程價款。在施工期間兩被申請人向申請人支付工程款700萬元，支付的工程款時間、工程節點及數額與兩份《建筑工程施工合同》沒有任何關聯性。按照兩份合同的約定，涉案工程總建筑面積11812平方米，包死價總計600萬元，而依據土建依據99定額及安裝依據陜西省2009定額，以上建筑面積工程量的造價應為1300萬元。申請人在項目工程量及設計圖紙均處于不完善的情況下無法固定總價。以上事實足以說明兩份合同根本不具備履行性，亦并未實際履行。（二）一、二審判決適用法律錯誤，程序違法。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”一審判決依據該條認定工程結算款，顯屬錯誤。該條的適用條件是承辦人與發包人按照無效的合同履行了義務，但本案簽訂的兩份合同均未實際履行，申請人請求參照的是雙方實際履行的合同。《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十二條規定：“當事人約定按照固定價結算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的，不予支持。”該條適用條件是雙方實際履行合同是固定價的才不予鑒定，而本案實際履行合同是土建依據99定額、安裝依據陜西省2009定額。一審判決依據該條規定不予支持申請人的鑒定申請，屬適用法律錯誤，屬程序違法。故請求撤銷一、二審判決，支持申請人的再審請求。 醫學專科學校提交意見稱，（一）申請人與二被申請人自愿平等協商簽訂了兩份《建設工程施工合同》，兩份合同內容一致，對工程概況、工期、合同價款等均進行了詳細約定，并分別在戶縣建筑企業管理服務中心、戶縣招投標管理辦公室備案。該兩份合同因未履行招投標手續被戶縣人民法院（2013）戶民初字第00027號判決認定無效。依照《中華人民共和國合同法》第二百七十條的規定，建設工程合同應當采用書面方式訂立，不采用書面形式訂立的建設工程合同不能有效成立。申請人陳述雙方履行的是建設工程口頭合同，不符合法律規定，不符合常理。關于本案合同糾紛，申請人曾提起多起訴訟，其本次主張兩施工合同未實際履行的理由與其2011年訴訟起訴狀及（2013）戶民初字第01398號民事裁定認定事實互相矛盾。涉案兩合同對工程造價的約定清楚明確，是各方當事人的真實意思表示，應按照合同約定的結算辦法來計算工程價款。本案合同被確認無效是因為合同未履行招投標手續，并不是違反法律、行政法規的強制性規定。本案中，雖然合同無效但申請人的勞動和建筑材料已經物化到涉案工程中，本案合同應依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定參照合同約定的工程價款進行結算。申請人不應獲得比合同有效時更多的利益。被申請人實際對被申請人的工程款已經追加到830萬元，已經完全履行了全部工程付款義務。申請人主張應評估結算工程款，亦缺乏依據，一、二審法院不予準許申請人的鑒定申請符合法律規定，不違反程序。故請求依法駁回申請人的再審申請。 科技衛生學校提交意見同上

駁回西安市長安建筑開發集團公司的再審申請

審判長崔喜 審判員王曉平 審判員董倩倩 二〇一九年九月二十七日 法官助理馬萍 書記員孫娜

2020-03-30