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上訴人姚粉桃與上訴人土默特左旗市容管理局（以下簡稱土左旗市容局）因勞動爭議一案，不服土默特左旗人民法院（2018）內0121民初1182號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月26日立案后，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人姚粉桃及其委托訴訟代理人王志、上訴人土左旗市容局的委托訴訟代理人杜海到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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姚粉桃上訴請求：請求上級法院在原審判決的基礎上，另行判決支持姚粉桃在原審的經濟補償金以及加班費的訴訟請求。事實和理由：原審判決在認定事實上存在以下錯誤：1.關于姚粉桃入職上崗時間的認定。1996年10月15日，姚粉桃被錄用為土左旗環(huán)衛(wèi)站的員工，從事環(huán)衛(wèi)清掃崗位工作。2008年5月20日，土左旗市容局單位依法設立，于是原土左旗環(huán)衛(wèi)站的職能由土左旗市容局承繼。按照我國民法總則的相關規(guī)定，土左旗市容局應承擔原土左旗環(huán)衛(wèi)站用工主體的義務。1996年10月15日至2008年5月20日期間，姚粉桃的工資表及用工資料均由土左旗市容局單位存檔。按照我國民事訴訟法的相關規(guī)定，如土左旗市容局拒不提供上述資料，則人民法院應推定姚粉桃的入職時間為1996年10月15日。2.關于姚粉桃在原審請求的加班工資。姚粉桃崗位工作期間的考勤記錄均由土左旗市容局單位保存，該考勤記錄是員工工資發(fā)放及獎懲的依據。按照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條之規(guī)定，如果土左旗市容局拒不提供考勤記錄，則土左旗市容局應承擔不利法律后果。綜上所述，原審判決部分事實認定存在嚴重錯誤，望上級法院認真予以糾正。 土左旗市容局辯稱，姚粉桃的上訴沒有事實和法律依據，應該予以駁回。土左旗市容局不應該支付一審判決的經濟補償金等內容。姚粉桃一審沒有提供證據證明存在加班事實。 土左旗市容局上訴請求：撤銷土默特左旗人民法院（2018）內0121民初1182號民事判決，依法駁回姚粉桃的起訴。事實和理由：一、土左旗市容局與姚粉桃存在多個合同關系，姚粉桃在《臨時雇傭環(huán)衛(wèi)清潔工協(xié)議書》期內自動離職，雙方不存在勞動關系，訴訟主體不適格。2008年6月土左旗市容局成立，姚粉桃開始在土左旗市容局處建檔并從事環(huán)衛(wèi)工作。姚粉桃出生于1964年3月8日，根據《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)［1978］104號）、《勞動和社會保障部辦公廳關于企業(yè)職工“法定退休年齡”涵義的復函》（勞社廳函［2001］125號）的規(guī)定，姚粉桃于2014年3月8日已達到法定退休年齡。此前，從2008年6月開始姚粉桃與土左旗市容局之間存在事實上的勞動關系。根據《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條規(guī)定，“勞動者達到法定退休年齡的,勞動合同終止”。此后，姚粉桃雖然仍自愿在土左旗市容局處從事環(huán)衛(wèi)工作，但因超過法定退休年齡，且已于2010年開始在武川縣社會保險事業(yè)管理中心繳納城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，依法不具備建立勞動關系的主體資格，故2016年1月1日土左旗市容局對姚粉桃重新錄用，并由姚粉桃親自填寫“錄用環(huán)衛(wèi)臨時工登記審批表”，雙方開始新的勞務合同期，姚粉桃并未提出異議。2018年3月12日，姚粉桃又與土左旗市容局簽訂《臨時雇傭環(huán)衛(wèi)清潔工協(xié)議書》，再次進入又一個合同期，進一步明確了雙方系勞務關系。前述事實證明，盡管姚粉桃一直在土左旗市容局處工作，但存在多個合同關系，與前一個事實勞動關系早已不是同一個合同關系了，雙方事實上已由勞動合同關系轉為勞務合同關系。該事實土左旗市容局在庭審中均已舉證，姚粉桃對真實性并無異議，因此仲裁庭以主體不適格不予受理符合法律規(guī)定。根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第四條，勞動爭議仲裁委員會以申請仲裁的主體不適格為由，作出不予受理的書面裁決、決定或者通知，當事人不服，依法向人民法院起訴的，經審查，確屬主體不適格的，裁定不予受理或者駁回起訴。故一審認定雙方存在勞動關系是錯誤的。二、姚粉桃以勞動爭議提起仲裁與訴訟，已超過時效期間。《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條規(guī)定，勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。勞動關系存續(xù)期間因拖欠勞動報酬發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第一款規(guī)定的仲裁時效期間的限制；但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起一年內提出。仲裁程序是勞動爭議案件的前置程序，未經仲裁，案件不能進入訴訟程序。本案中，姚粉桃于2014年3月8日已到了法定退休年齡，屬于法定的喪失勞動能力的年齡。勞動合同關系按照法律強制性規(guī)定自然終止，土左旗市容局不與其簽訂勞動合同，是符合法律規(guī)定的。如姚粉桃認為在2014年3月8日前與土左旗市容局勞動關系存續(xù)期間存在勞動爭議，應當在2015年3月9日前提起仲裁。退一步講，在2016年1月1日土左旗市容局重新錄用姚粉桃為臨時環(huán)衛(wèi)工時（此時姚粉桃已超過法定退休年齡近2年），如姚粉桃認為與土左旗市容局存在勞動爭議，也應該在法定的一年仲裁時效期間內提出。但即使在此種情形下，姚粉桃不僅在2年多的時間內沒有主張過權利，而且還在2018年3月12日又與土左旗市容局簽訂《臨時雇傭環(huán)衛(wèi)清潔工協(xié)議書》，因此姚粉桃與土左旗市容局的勞動爭議早已超過仲裁時效。勞動爭議仲裁申請期限是勞動爭議仲裁當事人向勞動爭議仲裁委員會申請勞動爭議仲裁的期限制度，超過該期限制度的法律后果是當事人失去勝訴權。因仲裁為訴訟前置程序，人民法院應受勞動仲裁申請期限制度的約束，應當成為訴訟法上的制度，而不僅是勞動爭議仲裁法上的制度。姚粉桃與土左旗市容局在勞動關系終止后，未在時效期間內對勞動爭議申請仲裁及提起訴訟，權利已喪失，仲裁庭不予受理符合法律規(guī)定，一審法院應依法駁回起訴。三、姚粉桃在《臨時雇傭環(huán)衛(wèi)清潔工協(xié)議書》合同期內自動離職，不管雙方是否存在勞動關系，姚粉桃均無權主張經濟補償金。2018年5月，在雙方簽訂《臨時雇傭環(huán)衛(wèi)清潔工協(xié)議書》存續(xù)期間，姚粉桃未履行任何手續(xù)自動離職。從其性質上而言，存在解約過失的違約責任。按照《臨時雇傭環(huán)衛(wèi)清潔工協(xié)議書》第五條規(guī)定，姚粉桃無故終止協(xié)議應向土左旗市容局支付月報酬1936元的違約金。姚粉桃的行為由于其自身存在過錯，故應當承擔由此帶來的不利后果，自然更無權要求獲得額外的經濟補償金。如果一個人因為自己的過失反而獲得利益，顯然與法律的精神與公平正義相違背。況且勞動合同法沒有一條規(guī)定過自動離職可以獲得經濟補償金，故姚粉桃在雙方均未主張解除合同的情況下，主張經濟補償金沒有法律依據。四、判決土左旗市容局既支付經濟補償金又支付社會保險補償金沒有法律依據。1.勞動合同法第三十八條規(guī)定，用人單位有下列情形，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的。第四十六條規(guī)定，有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的。姚粉桃自動離職后，又以土左旗市容局沒有依法繳納社會保險費而提起訴訟，按照上述法律規(guī)定是僅可以主張經濟補償金，而不是雙重補償。經濟補償金就是對未交保險給姚粉桃養(yǎng)老保險造成待遇損失的一次性補償。如果土左旗市容局為姚粉桃繳納了養(yǎng)老保險，姚粉桃在達到法定退休年齡后自動離職或解除合同，土左旗市容局是根本無須支付經濟補償金的。2.勞動法第一百條規(guī)定，用人單位無故不交納社會保險費的，由勞動行政部門責令其限期繳納；《社會保險費征繳暫行條例》第十三條規(guī)定，繳費單位未按規(guī)定繳納和代扣代繳社會保險費的，由勞動保障行政部門或者稅務機關責令限期繳納；第二十六條也規(guī)定，繳費單位逾期拒不繳納社會保險費、滯納金的，由勞動行政部門或稅務機關申請人民法院強制征繳。《勞動保障監(jiān)察條例》第二十條規(guī)定，違反勞動保障法律、法規(guī)或者規(guī)章的行為在兩年內未被勞動保障部門發(fā)現，也未被舉報、投訴的，勞動保障部門不再查處。根據上述法律規(guī)定可知，追繳社會保險費是上述行政機關的職責。最高人民法院硏究室認為，根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國社會保險法》、《社會保險費征繳暫行條例》的有關規(guī)定，征繳社會保險費屬于社會保險費征繳部門的法定職責，不屬于人民法院受理民事案件的范圍。姚粉桃如因社會保險費與土左旗市容局發(fā)生糾紛，應在知道或應當知道的法定期限內向社會保險費征繳部門舉報投訴，要求依法征繳或者解除合同。顯然姚粉桃并未行使權利，已喪失了主張保險費的請求權利。一審判決土左旗市容局支付社會保險補償金，無法律依據。況且，姚粉桃于2008年6月在土左旗市容局處從事環(huán)衛(wèi)工作，距法定退休年齡已不足15年，且姚粉桃從2010年開始就已在武川縣社會保險事業(yè)管理中心繳納城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，現已交到2017年，土左旗市容局也不能再為姚粉桃繳納雙份養(yǎng)老保險。綜上，一審認定事實與適用法律錯誤，懇請二審法院依法糾正，支持土左旗市容局的上訴請求。 姚粉桃辯稱，一、2014年3月8日以后雙方之間的勞動關系仍然存在。由于土左旗市容局一直沒有與姚粉桃訂立書面勞動合同，故按照《中華人民共和國勞動合同法》第十四條規(guī)定，雙方之間應視同訂立了無固期限勞動合同。《最高人民法院民一庭關于達到或者超過法定退休年齡的勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系終止的確定標準問題的答復》（［2015］民一他字第6號）中，對于達到或者超過法定退休年齡勞動者（含農民工）與用人單位之間勞動關系的終止，應當以勞動者是否享受養(yǎng)老保險待遇或者領取退休金為標準。因此，原審判決認定雙方之間存在事實勞動關系是完全正確的。二、本案并未超過訴訟時效。由于雙方之間的勞動關系一直持續(xù)到2018年5月，故姚粉桃向勞動爭議仲裁委員會及人民法院主張權利仍在法定時效期內。三、按照《中華人民共和國勞動合同法》的相關規(guī)定，勞動者主動辭職的用人單位仍應向勞動者支付經濟補償金。按照該法第四十七條的規(guī)定，姚粉桃在原審關于經濟補償金的請求是完全合法的。計算經濟補償金的年限錯誤。四、經濟補償金是用人單位對勞動者多年從事崗位工作的補償，社會保險補償是用人單位沒有依法為勞動者繳納各項社會保險而向勞動者支付的補償，二者可以并用。因此，土左旗市容局關于此點的上訴理由不能成立。五、關于加班工資，姚粉桃從入職之后即沒有休息之日，土左局市容局員工均清楚該事實。綜上所述，土左旗市容局的上訴理由不能成立，人民法院應當依法駁回其上訴。 姚粉桃向一審法院起訴請求：1.請求法院依法判決土左旗市容局向姚粉桃支付因土左旗市容局單方解除勞動關系而發(fā)生的經濟補償金37800元；2.請求法院判決土左旗市容局向姚粉桃支付因土左旗市容局安排姚粉桃法定節(jié)假日加班而發(fā)生的加班工資56700元；3.請求法院判決土左旗市容局向姚粉桃支付因土左旗市容局安排姚粉桃法定休息日加班而發(fā)生的加班工資262080元；4.請求法院依法判決土左旗市容局向姚粉桃支付因土左旗市容局沒有為姚粉桃繳納各項社會保險費而發(fā)生的社會保險補償50000元。以上請求總計406580元。 一審法院認定事實：2018年4月20日，姚粉桃向土左旗勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，該仲裁委員會以姚粉桃主體不適格及超出法定退休年齡，故而不予受理。2018年5月2日姚粉桃收到土左旗勞動爭議仲裁委員會不予受理通知書，2018年5月15日姚粉桃向一審法院提起訴訟。 另查明，2008年5月20日，姚粉桃被錄用為土左旗市容局單位的員工，從事環(huán)衛(wèi)清掃崗位工作。2016年1月1日至2018年5月25日，姚粉桃為土左旗市容局處臨時環(huán)衛(wèi)清潔工。2018年5月25日姚粉桃自動辭職。工作期間，土左旗市容局一直未給姚粉桃繳納養(yǎng)老保險。 又查明，姚粉桃2017年4月至2018年4月平均應發(fā)工資為1835元。 又查明，根據土左旗人民政府旗長辦公會議紀要（辦公會議［2008］12號）及土左旗人民政府辦公室文件，土左旗市容局于2008年5月20日成立。 一審法院認為，一、根據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第一款第二項規(guī)定：有下列情形之一的，勞動合同終止：（二）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條：用人單位與其招用的已經依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理。本案中，姚粉桃于2008年5月20日入職，至今未辦理社會保險，其雖已達到退休年齡，但未享有養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，故應認定姚粉桃、土左旗市容局之間存在勞動關系，土左旗市容局認為姚粉桃超出法定退休年齡而認定為勞務關系的辯稱不符合上述法律規(guī)定，故該院不予認可。二、姚粉桃于2008年5月20日入職至2018年5月25日姚粉桃自動離職共計10年，故土左旗市容局應向姚粉桃支付其勞動關系存續(xù)期間的經濟補償金為18350元（1835元×10月）。姚粉桃稱其于1996年10月15日入職但未向該院提供相應證據作佐證，故該院不予認定。三、根據《關于呼中法（2015）163號再審申請人張素英與被申請人內蒙古醫(yī)科大學附屬醫(yī)院勞動爭議糾紛請示問題的答復（2016）內民他1號》中損失范圍的規(guī)定，“用人單位未給勞動者繳納基本養(yǎng)老保險的，勞動者的社會保險待遇損失是應當領取而不能領取的基本養(yǎng)老金。按照基本養(yǎng)老金計發(fā)辦法，勞動者解除勞動關系時已達到退休年齡、工作年限滿15年的，其養(yǎng)老保險待遇損失是基本養(yǎng)老金，勞動者解除勞動關系時，已達到退休年齡，工作年限不滿15年的，其養(yǎng)老保險待遇損失是一次性養(yǎng)老金”之規(guī)定，本案中，姚粉桃在土左旗市容局處連續(xù)工作十年，2008年到2014年養(yǎng)老金部分為33846元（解除勞動關系時上年度在崗職工月平均工資5641元×0.6×繳費年限10年）。四、根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題解釋（三）》第九條：勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。本案中，姚粉桃雖主張加班費，但未提供相應的證據作佐證，故該院對此請求不予認定。依據《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條第一款第二項、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條、《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條之規(guī)定，判決：一、姚粉桃、土左旗市容局雙方勞動關系于2018年5月25日解除。二、土左旗市容局于本判決生效后十日內給付姚粉桃解除勞動合同的經濟補償金18350元。三、土左旗市容局于本判決生效后十日內給付姚粉桃社會保險補償金33846元。四、駁回姚粉桃其他訴訟請求。案件受理費10元由土左旗市容局負擔8元，由姚粉桃負擔2元。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求依法提交了證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。對當事人二審爭議的事實，本院認定如下：根據武川縣社會保險事業(yè)管理中心于2018年10月17日出具的證明，姚粉桃從2010年開始繳納城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，繳費金額每年100元，已繳至2017年。因繳費年限不足，姚粉桃直到2018年5月25日仍未享受養(yǎng)老保險待遇。 二審經審理查明的其他事實與一審法院認定的事實一致，本院予以確認

一、維持土默特左旗人民法院（2018）內0121民初1182號民事判決第一、四項，即“姚粉桃、土默特左旗市容管理局雙方勞動關系于2018年5月25日解除”；“駁回姚粉桃其他訴訟請求”。 二、撤銷土默特左旗人民法院（2018）內0121民初1182號民事判決第三項，即“土默特左旗市容管理局于本判決生效后十日內給付姚粉桃社會保險補償金33846元”。 三、變更土默特左旗人民法院（2018）內0121民初1182號民事判決第二項“土默特左旗市容管理局于本判決生效后十日內給付姚粉桃解除勞動合同的經濟補償金18350元”為“土默特左旗市容管理局于本判決生效后十日內給付姚粉桃解除勞動合同的經濟補償金37800元”。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費10元，由姚粉桃負擔5元，土默特左旗市容管理局負擔5元；二審案件受理費20元，由姚粉桃負擔10元，土默特左旗市容管理局負擔10元。 本判決為終審判決

審判長巴特爾倉 審判員何建軍 審判員蔡世杰 二〇一九年十一月二十日 書記員櫻子

2019-11-20