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建安公司）及梁軍堂與被告鄭州億之森園林綠化工程有限公司（以下簡稱億之森綠化公司）及李超產建設工程施工合同糾紛一案，本院于2018年5月11日立案后依法適用簡易程序。原告于起訴時申請證據保全后變更為先予執行，本院于當月23日作出（2018）豫0326民初1527號民事裁定書,裁定對原告轉包被告承包并已部分施工的木棧道0ｋ-058ｋ平板58米及其北側平道所放的11.6米平板予以拆除、清理；二被告提出復議后，本院經審查于6月1日作出（2018）豫0326民初1527號之一民事裁定書，駁回了二被告的復議請求。6月25日公開開庭時，二被告提出反訴，本院決定受理，經征求雙方當事人意見后與本訴合并當日進行了審理。原告梁軍堂及委托訴訟代理人任戰衛，梁軍堂同時作為原告盛必達建安公司委托訴訟代理人，被告李超產及二被告委托代訴訟理人馬博文到庭參加訴訟。現已審理終結

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二原告向本院提出訴訟請求：1、判令二被告向原告返還定金及材料款17.38萬元并賠償拆除不合格工程及延誤工期等損失；2、訴訟費由被告承擔。事實與理由：汝陽縣鳳凰山森林公園景觀提升工程業主為汝陽縣林業局，總承包人為盛必達建安公司，梁軍堂為原告該工程項目部負責人。2017年11月12日在該工程項目部，李超產以二被告名義與原告商談分包項目，原告引李超產觀看了制作成的一段木棧道樣板后，雙方簽訂了《木棧道承包合同書》，將該公園山北面標段木棧道（不包括底座）以包工包料方式交被告施工。原告依合同于2017年11月15日和12月5日分別支付被告定金1萬元、材料款16.38萬元。被告開工并鋪設一段地板后，監理看他施工不符合技術要求，所用木料存在裂縫、彎曲等，要求整改和提供木料出廠合格證、檢驗報告，原告多次通知被告，可被告不整改、不提供，并于2017年12月28日私自撤離其施工人員，原告因此被監理處罰款1萬元。后原告通過電話、短信、微信、致函等方式多次催促被告整改和繼續施工，可被告卻置之不理；近期又發現現場被告的木料褪色、裂縫、變形、腐朽嚴重，質疑所用材質不是紅巴老木而系紅柳安，被告所施工部分已被業主和監理確定為不合格而要求限期拆除。 庭審時提出：其申請的先予執行裁定生效后，原告將被告所施工部分已拆除、清理。將訴訟請求第一項中的定金返還變更為雙倍返還計2萬元，對賠償其他損失明確為罰款1萬元、拆除及搬運費1.5萬元（50日×300元／日）、鋼架修復費1.17萬元（45米×260元／米）、其他損失10萬元。項目合計32.05萬元。 被告億之森綠化公司辯稱：1、其按合同約定施工，所完成工程均符合標準且能夠正常使用。其使用材料均已經原告驗收，進場前不存在質量問題，否則原告不可能支付材料款。2、其提供的木材為紅巴勞木，原告稱紅柳安，舉證責任在原告。3、原告于簽訂合同及施工前未告知技術要求，施工期間既未交付技術圖紙也未提出施工標準和要求，其按照一般操作規定安裝不存不符合質量和技術要求，于訴訟中提出安裝不符合要求，不能成立。4、中途停工、施工人離場系原告現場人毆打施工人員導致，并非其主觀撤離。5、其交付原告的材料價值加上數十日的施工費用，不應再退還原告材料款等。部分木料開裂為正常現象且不影響使用。5、施工材料的現場看管、養護均由原告負責，其撤場后工地部分木料的損壞不排除原告看管不嚴及原告其他責任導致，責任應當由原告承擔。請依法駁回原告的訴訟請求。 被告李超產辯稱：其僅系億之森綠化公司員工和涉案合同負 責人，并非涉案木棧道承包合同相對人；定金和材料款均由原告直接向億之森綠化公司支付，其并未收到；訴求其承擔責任不符合合同相對性，其他同億之森綠化公司答辯意見。 二反訴原告提出，其依約向反訴被告已發送價值達23.4萬元木材且已施工220㎡地板，請判令反訴被告支付其工程款10.12萬元并承擔反訴費。 二反訴被告針對反訴辯稱：反訴訴求無事實根據和法律依據，業主和監理對反訴原告所施工工程已確定為不合格并要求限期拆除，后被告不到場，原告申請先予執行后并已予拆除，“已施工完成”不成立。 本院根據原、被告訴辯意見及雙方無爭議證據確認事實如下：汝陽縣鳳凰山森林公園景觀提升工程位于汝陽縣城北依的鳳凰山，業主汝陽縣林業局，總承包人盛必達建安公司，梁軍堂為該公司該工程項目部負責人。2017年11月12日，梁軍堂代表該項目部作為合同甲方，李超產代表億之森綠化公司作為合同乙方，雙方簽訂《木棧道承包合同書》，原告將該工程項目的山北面標段（不包括底座）交被告承包施工，于當月15日支付被告1萬元，同年12月5日支付材料款16.38萬元。被告施工時，因被告的施工技術、所供木料質量等問題雙方發生矛盾，被告于2017年12月28日私自撤離其施工人員。被告所施工部分，原告申請的先予執行裁定生效后，庭前原告組織人員已予拆除并清離。 針對雙方訴爭的：原告為被告是否已提供施工圖紙和技術規范，被告的施工技術及所用木料是否符合合同要求，被告李超產應否承擔責任，及反訴原告主張的支付工程款應否支持，本院依法分配舉證責任后，組織雙方進行了舉證、質證和辯論。 原告舉證：2（第二組）、涉案《木棧道承包合同書》、“木棧道施工圖紙”及“變更圖紙”各1份，3.2（第三組2號）、項目工地東標陽坡的一段木棧道樣板工程照片5張；5.2、本院（受原告申請）調查李某筆錄1份。原告提出：項目部辦公室天天擺放著“施工圖紙”，雙方合同不僅明確約定了施工木料紅巴勞木、質量國家1級及木棧道各項部件尺寸，且約定有“乙方嚴格按照甲方提供的圖紙進行施工”，若未提供施工圖紙，那合同價格如何商定，被告已施工部分是按啥進行，且在場人李某（李某的“石材供應合同”與被告合同同日在項目部商談、簽訂）也證明那天上午李超產到項目部后，梁軍堂引李超產去查看了工地、觀看了已做成的一段木棧道樣板，下午在項目部經商談而簽訂的合同。另外，雙方合同明確約定“甲方所付1萬元定金，工程不完工定金不做工程款使用”，“因乙方提供的材料及安裝等質量問題所造的損失，由乙方負責更換、維修并承擔費用”，“產生糾紛由二被告承擔連帶責任”。2.3、被告億之森綠化公司出具的《出貨清單》1份；2.4、原告于2017年11月15日和12月5日給億之森綠化公司轉款的銀行《轉款憑證》各1份；3、該工程總監辦于2017年12月13日、23日和2018年5月7日出具的［2017］通知006號、007號和［2018］通知004號《監理通知》，以及007號《監理通知》所附的《工程質量管理違規處罰單》；業主于2018年4月26日送達原告及監理公司的《拆除通知》；法庭組織原告及業主、監理現場勘察時的照片13張，組織原、被告二次現場勘察時的現場錄像。以證明被告的施工存在木材裂縫，外觀彎曲、變形，地板安裝不平整、有錯臺現象，固定螺絲線型不順直，木板材質、木板上的螺絲孔及下面開鑿等難以恢復，嚴重影響使用，不符合施工質量技術要求，業主限三日全部拆除。4.1、梁軍堂于2018年1月15日發給李超產的《催促繼續施工及對已完成工程部分整改、更換原材料通知書》微信界面截圖1份；4.2、項目部于2018年1月15日發給二被告（《催促繼續施工及對已完成工程部分整改、更換原材料通知書》）而被退回的郵政特快專遞及拒收回執。原告提出：結合前述證明，被告嚴重超期且以其行為表明被告單方終止合同履行。 二被告質證意見：出示的施工圖紙、變更圖紙不能證明是涉案工程施工圖紙。訴爭的1萬元，原告轉款時明確說明是材料款，不適用定金罰則。合同系億之森公司簽訂，李超產不承擔責任。第三組證據不具有客觀性，因監理與原告存在較多業務往來及利益聯系，存在應付本案而單方制作的可能，且未顯示原告已支付該1萬元罰款。《拆除通知》內容不實，所用木材并沒有90％以上裂縫，合同約定存在裂縫系正常現象，不能表明被告提交的木材出廠不合格。第一組照片與本案無關，第二組照片不能顯示系被告的施工工程，微信截圖不能顯示原始載體而無法核實真偽。證人李某未出庭，調查筆錄所載內容與事實不符。其他真實性無異議，但證明方向有異議。 二被告（反訴原告）舉證：1、銀行流水賬單2頁，以證明原告付款17.38萬元，所付材料款系材料總款的70%即16.38萬元。2、李超產與梁軍堂通話錄音光盤及整理的書面材料，以證明原告未向被告提供施工圖紙。 原告（反訴被告）質證意見：真實性無異議，但所述的證明 方向不成立。首付的1萬元，轉款憑證上附言“材料款”僅系辦事人隨手所寫，該時乙方工人和材料尚未進場，不存在支付材料款，2017年12月5日材料進場驗收后應付的70％材料款即16.38萬元，原告于當日已另行支付，不難看出此1萬元是合同約定的定金。另外，該驗收是依乙方《出貨清單》進行，僅系數量而非質量的驗收。被告的工人系自己主動撤場，當時管理人員告知施工方法不對時，被告的工人說工資太低無法干而離場，所謂的毆打不是事實。 本院根據原、被告舉、質證意見，確認以下事實：原、被告《木棧道承包合同書》約定8條20余項，其中第1.2條承包范圍：本合同采用包工包料方式制作和安裝，乙方嚴格按照甲方提供的圖紙進行施工。名稱為木棧道、木臺階、木欄桿、木扶手，均采用紅巴老木料（材質國家一級標準），用料標準（㎝）立柱11×11、龍骨4×6、扶手5×10、面板5×12。木材開裂為正常現象，但已方想辦法處理，誤差±3㎜為正常。上述材料以乙方給甲方提供的樣品材料為準。第2條合同單價地板460元／㎡、護欄320元／ｍ。第3條付款方式：甲方應支付乙方壹萬元作為定金（注：工程不完工定金不作為工程款）。乙方工人和材料進場卸車前，經甲方驗收后，甲方應付乙方所送原材料款的70%金額。…。第3條工程質量與驗收的第1項：乙方應按甲方要求和圖紙進行施工，具體以甲方或書面通知為準，…。第4.2條：乙方提供的材料、配件、構件及安裝等質量問題，所造成的損失，乙方負責更換與維修，費用由乙方承擔。第6條工期（除約定的順延外）自2017年11月17日到2017年12月20日完工。第7.2條：任何一方不得違約，如有違者，違約方賠償另一方所造成的損失。第7.3條：如產生糾紛，均由億之森綠化公司和李超產相互承擔連帶責任。被告分包的木棧道工程系鳳凰山北面半山腰至山頂段，半山腰平臺至山頂段長180米，被告已安裝平板45米，活放平板13.3米；該平臺北側平道處40米處一段，長20米，被告已活放平板11.6米。該平臺處堆放有一定數量的木料。 對雙方訴爭的其他事實。1、原告為被告是否已提供施工圖紙和技術規范問題：因施工圖紙和技術規范涉及合同目的和價格，應系合同組成文件，雙方已簽訂涉案《木棧道承包合同書》，被告已進駐工地并開始施工，原告的舉證義務已完成，被告對其辯稱沒有舉證，原告主張的已提供施工圖紙和技術規范應予采信。2、被告施工質量和技術是否符合合同要求問題：原告出示的雙方合同、施工圖紙及《監理通知》、《工程質量管理違規處罰單》和《拆除通知》，證明被告所施工工程已被業主和監理確定為質量和技術不符合合同要求、要求限期拆除，原告的舉證義務已完成。被告辯稱該圖紙與涉案工程無關，其沒有舉證；被告對其辯稱的“使用木料為紅巴勞木”應當出示相關合格與檢驗證書，可其沒有出示，被告辯稱的“不存在質量和技術不符合合同要求”，其舉證不足，本院依證據規則對原告主張的“被告施工質量和技術不符合合同要求”予以確認。3、原告首付的1萬元是定金還是材料款問題：依雙方合同，原告應付材料款是2017年12月5日的16.38萬元，因此原告首付的1萬元系雙方合同材料款之外款項；合同系指當事人之間設立、變更和終止民事權利義務關系而形成的協議，首付的1萬元，原告主張系定金，原告出示有雙方合同，證明雙方于合同中約定支付款項除材料款外還有定金1萬元，被告主張系材料款，其雖出示有匯款單上附言“材料款”，但原告解釋該附言不是合同約定，系辦事人隨手所寫，被告沒有證明原告有支付“16.38萬元材料款之外材料款”的合同依據，應確認首付的1萬元系合同定金。4、被告主張的“其撤離施工人員是因原告工人毆打所致”問題，對此，原告予以反駁，被告應對自己主張承擔舉證責任，可被告沒有舉證，被告該主張事實，本院無法采信與確認

一、被告鄭州億之森園林綠化工程有限公司雙倍返還原告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司合同定金人民幣計2萬元。 二、被告鄭州億之森園林綠化工程有限公司賠償原告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司所付材料款損失人民幣16.38萬元。 三、被告李超產對前述兩項判決被告鄭州億之森園林綠化工程有限公司應付款項承擔連帶清償責任。 四、駁回原告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司和梁軍堂的其他訴訟請求。 五、駁回反訴原告鄭州億之森園林綠化工程有限公司和李超產的訴訟請求。 六、上述判決應付款項于本判決生效后十日內清結完畢。 如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 本訴訴訟費4276元、先予執行費500元，由原告河南省盛必達建筑安裝工程有限公司和梁軍堂承擔276元，被告鄭州億之森園林綠化工程有限公司和李超產承擔4500元；反訴訴訟費2324元，減半收取為1162元，由反訴原告鄭州億之森園林綠化工程有限公司和李超產承擔。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀并按對方當事人的人數提出副本，上訴于洛陽市中級人民法院

審判長李建華 審判員朱春建 人民陪審員趙建設 二〇一八年七月二十五日 書記員周亞聰

2020-01-07