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上訴人貴州軍磊建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱“軍磊公司”）因與被上訴人韋玉發(fā)及原審第三人齊光先、牛洪應(yīng)建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服貴州省盤州市人民法院（2019）黔0222民初326號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年9月5日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進(jìn)行了審理。上訴人軍磊公司的委托訴訟代理人章黔、被上訴人韋玉發(fā)的委托訴訟代理人羅虹漢及原審第三人牛洪應(yīng)的委托訴訟代理人任文到庭參加訴訟。原審第三人齊光先經(jīng)本院合法傳喚未到庭參加訴訟，本院依法缺席審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

軍磊公司上訴請(qǐng)求：一、撤銷（2019）黔0222民初326號(hào)民事判決，依法改判；二、一二審的訴訟費(fèi)用由被上訴人承擔(dān)。事實(shí)和理由：一、上訴人軍磊公司收取齊光先合作履約金的時(shí)候，被上訴人不是合同相對(duì)人，上訴人從未收到過被上訴人交納的保證金。保證金系由原審第三人齊光先交納，關(guān)于保證金的退還也僅對(duì)齊光先負(fù)責(zé)，與被上訴人無關(guān)。上訴人與齊光先于2015年3月16日簽訂了《土石方內(nèi)部合作協(xié)議書》，在齊光先2015年4月7日委托周某向上訴人支付了95萬元的保證金以及齊光先向上訴人交納了5萬元現(xiàn)金，合計(jì)100萬元后，齊光先保證再轉(zhuǎn)賬支付50萬元保證金，要求上訴人先出具150萬元的收條，上訴人法定代表人龔軍在2015年5月7日以龔軍的名義出具了一份《收條》，收條載明：“今收到齊光先合作履約金150萬元，大寫壹佰伍拾萬元整”。該收條在上訴人履行保證金返還義務(wù)后已由原審第三人齊光先返還給上訴人。本案被上訴人韋玉發(fā)原來不是合同的主體，是在齊光先繳納保證金后韋玉發(fā)才要求加入合同，韋玉發(fā)多次到上訴人處要求在合同上署名，后經(jīng)齊光先要求，上訴人才同意將韋玉發(fā)的名字加入合同，在合同上補(bǔ)簽了韋玉發(fā)的名字，作為合作協(xié)議的共同“乙方”。但在上訴人的施工任務(wù)單上體現(xiàn)，2015年5月24日前，施工任務(wù)單只下發(fā)給齊光先，沒有下發(fā)給韋玉發(fā)，由此可見，韋玉發(fā)加入合同的時(shí)間在2015年5月24日以后，上訴人所收到的保證金與被上訴人韋玉發(fā)沒有任何關(guān)系。上訴人出具的“收條”所載明也僅僅是收到齊光先交納的保證金，法院也依法查明保證金系齊光先所交納，關(guān)于保證金的退還也僅對(duì)齊光先負(fù)責(zé)與被上訴人無關(guān)。如被上訴人因上訴人替齊光先退還保證金，齊光先將保證金“收條”返還給上訴人提出異議，屬于被上訴人與齊光先之間的合伙內(nèi)部事務(wù)，應(yīng)由被上訴人向齊光先另行主張權(quán)利。二、原審證人周某作為證人與另一證人全程參與法庭的審理過程，在辯論終結(jié)后，審判員要求詢問證人，而周某作為證人系通過全程審理過程中獲知的信息，作出有利于被上訴人的回答，程序嚴(yán)重違法。三、一審判決認(rèn)為上訴人的法定代表人龔軍支付原審第三人牛洪應(yīng)150萬元系在達(dá)成調(diào)解協(xié)議之前且齊光先與黃玉會(huì)還未簽訂合同，故原審第三人牛洪應(yīng)替上訴人返還保證金不符合客觀事實(shí)的認(rèn)定上出現(xiàn)了嚴(yán)重邏輯錯(cuò)誤。上訴人的法定代表人龔軍與牛洪應(yīng)存在150萬元的債權(quán)關(guān)系，在牛洪應(yīng)組織各方協(xié)調(diào)的時(shí)候，牛洪應(yīng)還未向上訴人的法定代表人龔軍進(jìn)行清償，在達(dá)成協(xié)調(diào)協(xié)議書以后，第三人牛洪應(yīng)將應(yīng)償還給龔軍的費(fèi)用替上訴人按調(diào)解協(xié)議代齊光先直接退還給黃玉會(huì)，完全符合客觀事實(shí)，上訴人已完全退還齊光先所交納的保證金。四、本案被上訴人之訴非善意。由于齊光先無能力履行合同，至今消失不見，無法給周某交待，導(dǎo)致周某配合被上訴人起訴上訴人退還保證金從而引發(fā)本案，第一次庭審時(shí)周某全程旁聽了庭審過程后再出庭作證，己違反法律規(guī)定。且本案被上訴人所列主體錯(cuò)誤，遺漏其他訴訟主體。被上訴人系依據(jù)2015年3月16日與上訴人簽訂的《土石方內(nèi)部合作協(xié)議書》，被上訴人主張退還保證金應(yīng)當(dāng)是與齊光先共同作為協(xié)議書的“乙方”，共同列為原告主張權(quán)利，不應(yīng)該分裂開來，更不應(yīng)將齊光先列為第三人回避上訴人已退保證金之客觀事實(shí)。綜上，上訴人從未收到過被上訴人交納的保證金，對(duì)齊光先交納的保證金被上訴人無權(quán)主張權(quán)利且該保證金返還請(qǐng)求權(quán)隨著上訴人的代替履行行為已經(jīng)消滅。一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，請(qǐng)求撤銷原審判決并依法改判。 被上訴人韋玉發(fā)辯稱，一審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿充分，請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴，維持原判。 原審第三人齊光先未作述稱。 原審第三人牛洪應(yīng)述稱，根據(jù)合同相對(duì)原則，本案上訴人與被上訴人產(chǎn)生的合同關(guān)系與原審第三人牛洪應(yīng)無任何關(guān)聯(lián)性。 韋玉發(fā)向一審法院起訴請(qǐng)求：1、請(qǐng)求依法判令被告退還原告繳納的保證金100萬元整；2、請(qǐng)求依法判令被告承擔(dān)本案所有訴訟費(fèi)用。 一審法院認(rèn)定事實(shí)：2015年3月16日，被告軍磊公司作為甲方和第三人齊光先作為乙方簽訂了《土石方內(nèi)部合作協(xié)議書》。該協(xié)議約定，被告將已取得的盤州城市綜合體市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程中的土石方開挖工程分包給原告和第三人齊光先施工，雙方就施工項(xiàng)目、工程量、單價(jià)、工期及付款方式進(jìn)行了約定。其中，該協(xié)議第二條約定，由乙方向甲方交納相應(yīng)數(shù)量的安全保證金，以保證土石方開挖工程的履行，還就該保證金的退還進(jìn)行了約定。協(xié)議簽訂后，經(jīng)第三人齊光先與被告同意，原告在該協(xié)議上補(bǔ)簽了自己的名字。2015年4月7日案外人周某通過自己的賬戶，以轉(zhuǎn)賬支付方式向被告的法定代表人龔軍支付了95萬元安全保證金，以交納現(xiàn)金方式向被告的法定代表人龔軍交納了5萬元的安全保證金，合計(jì)向被告交納了100萬元履約安全保證金。2015年5月7日，被告的法定代表人龔軍向第三人齊光先出具收條一份：“今收到齊光先合作履約金150萬元，大寫壹佰伍拾萬元整（以轉(zhuǎn)賬單為準(zhǔn)）”。2017年3月27日，原告、第三人齊光先已就承包的工程與被告進(jìn)行決算。2015年7月31日，第三人齊光先與黃玉會(huì)、葉龍飛簽訂了《貴州省盤縣盤州城市綜合體市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（二期）Ｘ.Ｙ.Ｅ.Ｑ.Ｕ區(qū)域土石方工程入股分紅合作協(xié)議》，協(xié)議對(duì)工程入股分紅等相關(guān)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。2015年8月7日齊光先收取黃玉會(huì)交納的130萬元分紅履約金。2016年1月7日，黃玉會(huì)、第三人齊光先、牛洪應(yīng)、被告的法定代表人龔軍簽訂了《關(guān)于齊光先與黃玉會(huì)對(duì)〈貴州省盤縣盤州城市綜合體市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（二期）Ｘ.Ｙ.Ｅ.Ｑ.Ｕ區(qū)域土石方工程入股分紅合作協(xié)議〉協(xié)調(diào)協(xié)議書》，該協(xié)調(diào)協(xié)議約定：1、黃玉會(huì)交給齊光先的合作分紅履約金130萬元由龔軍歸還。2、齊光先與軍磊簽訂的合同作廢。3、對(duì)齊光先已完成的工程量（工程款）由龔軍結(jié)算分配。4、如龔軍沒有資金歸還黃玉會(huì)，由牛洪應(yīng)借款給龔軍（有往來賬）用以歸還黃玉會(huì)（以付款依據(jù)或收條為準(zhǔn)）。2015年4月8日，龔軍向牛洪應(yīng)匯款100萬元，2015年8月26日，龔軍向牛洪應(yīng)匯款50萬元。 一審法院認(rèn)為，第三人齊光先與被告軍磊公司簽訂《土石方內(nèi)部合作協(xié)議書》，該協(xié)議實(shí)質(zhì)是一份建設(shè)工程施工合同，后經(jīng)雙方同意原告韋玉發(fā)作為第三人齊光先的合伙人共同對(duì)被告軍磊公司所分包的盤州城市綜合建設(shè)土石方開挖項(xiàng)目進(jìn)行施工，三方均同意原告韋玉發(fā)作為合伙人在《土石方內(nèi)部合作協(xié)議書》進(jìn)行簽字。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第（一）項(xiàng)的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第（五）項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定無效：（一）承包人未承得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的：作為自然人的原告與第三人齊光先未取得施工資質(zhì)，而被告軍磊公司將所承包的工程分包給原告及第三人進(jìn)行施工，所簽訂的合同無效。根據(jù)《中華人民共和國(guó)人民合同法》第五十八條的規(guī)定，合同無效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。被告軍磊公司對(duì)收到第三人齊光先因該合同項(xiàng)所交納的保證金100萬元不持異議，且匯款人周某在原審時(shí)認(rèn)可該款項(xiàng)屬原告的款項(xiàng)，故該匯款應(yīng)屬原告的合伙份額，因第三人齊光先未出庭，在本案中未主張權(quán)利，如對(duì)合伙的相關(guān)約定有異議，屬原告與第三人齊光先的合伙內(nèi)部事務(wù)，可另行主張權(quán)利。故被告軍磊公司應(yīng)當(dāng)返還原告保證金100萬元。被告軍磊公司辯解，因第三人齊光先另外收取了黃玉會(huì)130萬元保證金，被告所收到的100萬保證金已由被告代替第三人齊光先退還給了黃玉會(huì)。但第三人齊光先與被告的法定代表人龔軍、黃玉會(huì)、牛洪應(yīng)達(dá)成的《關(guān)于齊光先與黃玉會(huì)對(duì)〈貴州省盤縣城市綜合體市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（二期）Ｘ.Ｙ.Ｅ.Ｑ.Ｕ區(qū)域土石方工程入股分紅合作協(xié)議〉協(xié)調(diào)協(xié)議書》及第三人齊光先與黃玉會(huì)、葉龍飛達(dá)成的《貴州省盤縣盤州城市綜合體市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（二期）Ｘ、Ｙ、Ｅ、Ｑ、Ｕ區(qū)域土石方工程入股分紅合作協(xié)議》，原告均未在上述合同上簽字，應(yīng)屬第三人齊光先與他人另行達(dá)成的協(xié)議，第三人齊光先的行為并不能代表原告韋玉發(fā)的真實(shí)意思，上述兩份合同對(duì)原告不具有約束力。且第三人齊光先與被告的法定代表人龔軍、黃玉會(huì)、牛洪應(yīng)簽訂《關(guān)于齊光先與黃玉會(huì)對(duì)〈貴州省盤縣城市綜合體市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（二期）Ｘ.Ｙ.Ｅ.Ｑ.Ｕ區(qū)域土石方工程入股分紅合作協(xié)議〉協(xié)調(diào)協(xié)議書》的時(shí)間是2016年1月7日，而龔軍向牛洪應(yīng)匯款100萬元的時(shí)間是2015年4月8日、匯款50萬元的時(shí)間是2015年8月26日，均在達(dá)成協(xié)調(diào)協(xié)議書之前，且2015年4月8日匯款100萬元還在第三人齊光先與黃玉會(huì)、葉龍飛簽訂《貴州省盤縣盤州城市綜合體市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（二期）Ｘ.Ｙ.Ｅ.Ｑ.Ｕ區(qū)域土石方工程入股分紅合作協(xié)議》之前，即龔軍向牛洪應(yīng)付款100萬元時(shí)，第三人齊光先還未與黃玉會(huì)簽訂合同，故被告辯解被告已代齊光先退還保證金不符合客觀事實(shí)，其辯解不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第五十二條、第五十八條、第二百六十九條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》第二百四十條的規(guī)定，判決：一、被告軍磊公司于判決生效之日起十日內(nèi)返還原告韋玉發(fā)安全保證金人民幣100萬元。二、第三人齊光先、牛洪應(yīng)不承擔(dān)責(zé)任。案件受理費(fèi)13800元，由被告軍磊公司負(fù)擔(dān)。 二審中，上訴人軍磊公司向本院提交以下證據(jù)：2017年1月24日黃玉會(huì)向牛洪應(yīng)出具的收條一份及轉(zhuǎn)賬憑證20張，擬證明原審第三人牛洪應(yīng)已代替軍磊公司支付黃玉會(huì)盤州工程協(xié)調(diào)款130萬元，該款項(xiàng)中的100萬元系原審第三人齊光先交付給軍磊公司的保證金。被上訴人韋玉發(fā)質(zhì)證認(rèn)為：對(duì)于收條，因未在舉證期限內(nèi)提出，是否作為證據(jù)使用，由人民法院決定。對(duì)該組證據(jù)真實(shí)性及關(guān)聯(lián)性均有異議，該組證據(jù)僅能證明原審第三人牛洪應(yīng)向案外人黃玉會(huì)轉(zhuǎn)賬的事實(shí)，并不能達(dá)到上訴人的證明目的。原審第三人牛洪應(yīng)質(zhì)證認(rèn)為對(duì)證據(jù)三性均無異議。原審第三人齊光先未到庭發(fā)表質(zhì)證意見。 被上訴人韋玉發(fā)、原審第三人齊光先及牛洪應(yīng)均未向本院提交證據(jù)。 本院對(duì)證據(jù)的分析與認(rèn)定：上訴人軍磊公司提交的證據(jù)，可以證明牛洪應(yīng)代軍磊公司支付100萬元給黃玉會(huì)的事實(shí)，本院予以采信。 經(jīng)本院二審審理查明：2015年3月16日，軍磊公司作為甲方和原審第三人齊光先作為乙方簽訂了《土石方內(nèi)部合作協(xié)議書》。該協(xié)議約定，軍磊公司將已取得的盤州城市綜合體市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程中的土石方開挖工程分包給齊光先施工，雙方就施工項(xiàng)目、工程量、單價(jià)、工期及付款方式進(jìn)行了約定。其中，該協(xié)議第二條約定，由乙方向甲方交納相應(yīng)數(shù)量的安全保證金，以保證土石方開挖工程的履行，還就該保證金的退還進(jìn)行了約定。該協(xié)議簽訂后，經(jīng)齊光先與軍磊公司同意，韋玉發(fā)在該協(xié)議上補(bǔ)簽了自己的名字。2015年4月7日案外人周某通過自己的賬戶，以轉(zhuǎn)賬支付方式向軍磊公司的法定代表人龔軍支付了95萬元保證金。 2015年5月7日，軍磊公司的法定代表人龔軍向原審第三人齊光先出具收條一份：“今收到齊光先合作履約金150萬元，大寫壹佰伍拾萬元整（以轉(zhuǎn)賬單為準(zhǔn)）”。2015年7月31日，齊光先與黃玉會(huì)、葉龍飛簽訂了《貴州省盤縣盤州城市綜合體市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（二期）Ｘ.Ｙ.Ｅ.Ｑ.Ｕ區(qū)域土石方工程入股分紅合作協(xié)議》，協(xié)議對(duì)工程入股分紅等相關(guān)權(quán)利義務(wù)進(jìn)行了約定。2015年8月7日齊光先收取黃玉會(huì)交納的130萬元分紅履約金。2015年4月8日，龔軍向牛洪應(yīng)匯款100萬元，2015年8月26日，龔軍向牛洪應(yīng)匯款50萬元。2016年1月7日，黃玉會(huì)、第三人齊光先、牛洪應(yīng)、軍磊公司的法定代表人龔軍簽訂了《關(guān)于齊光先與黃玉會(huì)對(duì)〈貴州省盤縣盤州城市綜合體市政基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)工程（二期）Ｘ.Ｙ.Ｅ.Ｑ.Ｕ區(qū)域土石方工程入股分紅合作協(xié)議〉協(xié)調(diào)協(xié)議書》，該協(xié)調(diào)協(xié)議約定：1、黃玉會(huì)交給齊光先的合作分紅履約金130萬元由龔軍歸還。2、齊光先與軍磊公司簽訂的合同作廢。3、對(duì)齊光先已完成的工程量（工程款）由龔軍結(jié)算分配。4、如龔軍沒有資金歸還黃玉會(huì)，由牛洪應(yīng)借款給龔軍（有往來賬）用以歸還黃玉會(huì)（以付款依據(jù)或收條為準(zhǔn)）。之后，牛洪應(yīng)付給黃玉會(huì)130萬元。另外，對(duì)于韋玉發(fā)、齊光先與軍磊公司之間的工程款，已經(jīng)結(jié)算清楚，雙方當(dāng)事人沒有爭(zhēng)議

一、撤銷貴州省盤州市人民法院（2019）黔0222民初326號(hào)民事判決； 二、駁回被上訴人韋玉發(fā)的訴訟請(qǐng)求。 一審案件受理費(fèi)13800元，二審案件受理費(fèi)13800元、公告費(fèi)600元，共計(jì)28200元，均由被上訴人韋玉發(fā)負(fù)擔(dān)。 本判決為終審判決

審判長(zhǎng)周元軍 審判員蒙彩虹 審判員徐芳 二〇一九年十二月二十三日 法官助理徐嚴(yán) 書記員張莉

2020-01-06