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湖南省隧道工程總公司（以下簡稱隧道總公司）與湖南涔天河工程建設投資有限責任公司（以下簡稱涔天河公司）建設工程施工合同糾紛一案，湖南省永州市中級人民法院作出（2018）湘11民初11號民事判決，隧道總公司、涔天河公司均不服，上訴至本院。本院于2019年8月13日立案后，依法組成合議庭，對本案公開開庭進行了審理。隧道總公司的委托訴訟代理人及涔天河公司的委托訴訟代理人均到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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一審原告隧道總公司起訴請求：判決被告支付工程款30319104.68元及利息、違約金合計1455236元（按年利率4.89%標準暫計算至2017年11月30日以兩年計，后續違約金按上述標準計算至本案終結之日止）。 一審法院查明：2012年5月28日，原、被告簽訂《湖南省瀟水涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工合同書》，合同約定：涔天河公司為湖南省涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工項目發包人，隧道總公司為承包人，工程中標價格為10150493.39元，工期175天，本合同工程不因增加或減少合同工程量而調整合同單價。當累計付款達到合同總金額的80%時，暫停支付，待竣工結算經發包人審計部門或發包人委托的中介機構審計通過后再支付到審定金額的95%，其余5%作為保留金。承包人應在合同工程完工證書頒發后28天內向監理人提交完工付款申請單，發包人應在監理人出具完工付款證書后的14天內，將應支付款給承包人。合同還約定了其他具體事項。 合同簽訂后，原告即組織進場施工。在施工過程中，由于出現地址坍塌冒頂及其他地質條件變化，原、被告、監理公司、設計單位四方共同簽署并一致同意了交通洞【2012】變更005號《涔天河水庫擴建前期工程變更申請報告》，決定采取以下斷層段施工方案：“大斷層段長度較長，圍巖主要為泥夾石，極易垮塌，決定采取加密超前注漿小導管（拱部180°范圍沿開挖輪廓線按環向間距20ｃｍ布置6ｍ長的超前注漿小導管，排距1ｍ，外插角度為15°），增大外插角的‘挑釬法’通過此段”。 因地質缺陷引起設計和施工方案變化，原、被告、監理方數次召開專題會議，于2012年12月30日形成一份《涔天河水庫擴建前期工程會議紀要》，其中載明：“1、關于注漿小導管（φ48＊6厚壁鋼管，間距400,9排，Ｌ＝6ｍ）單價問題，雖然合同條款規定‘不對工程量的增減調整單價’，但本工程情況特殊，經發包人與承包人協商，本著‘誠信、公正、公平’的原則，承包人同意就超過工程量清單數量以外的注漿小導管單價與發包人進行協商。2、發包人、承包人雙方同意按以下原則對注漿小導管單價進行調整，原則如下：（1）合同工程量清單中的工程量按合同單價進行計量支付，超出合同工程量清單工程量以上部分的單價由雙方協商調整。（2）單價調整的原則按照合同規定的變更估價原則執行，參照公路工程預算定額，同時考慮實際施工工藝的特殊情況”。施工方、監理方、業主方代表均在會議紀要上簽名。該注漿小導管項目合同內工程量為2025米，合同外工程量為26571米，總計28596米。 2013年4月13日，原告將涉案工程項目完工交付給被告使用，2014年7月25日，被告對該項目進行完工驗收。原告向被告提交《涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工完工結算書》，報審的結算總金額為30319104.68元，監理單位湖南水利水電工程監理承包總公司編制的《湖南涔天河水庫擴建工程前期工程交通洞及貝雷橋基礎工程完工價款結算監理審核意見》中認為本工程結算總金額為16780696.22元，被告聘請第三方審計機構天職公司出具《交通洞及貝雷橋工程結算初步審核情況意見》認為涉案工程的結算金額為15955849.34元。截止2014年7月，被告共向原告支付工程款15439377.39元。 一審法院認為，本案系建設工程施工合同糾紛。爭議焦點為：1.如何確定涉案工程總造價；2.如何認定欠付工程款利息及違約金。 一、原告提交的工程量結算依據證據中，有十份變更簽證無監理方及業主方簽字認可，不符合合同約定以及建筑行業普遍規則，對此十份變更簽證不予認可。對于除此十份變更簽證之外的其他所有工程量，以及除了φ48＊6厚壁鋼管，Ｌ＝6ｍ小導管超前灌漿項目之外其他所有項目的價格，原、被告雙方均同意永天會鑒字【2018】第028號司法鑒定意見書中所認定的數額，故予以認可。原、被告雙方對工程總造價的分歧焦點實際就是ф48＊6厚壁鋼管，Ｌ＝6ｍ小導管超前灌漿項目的價格爭議。根據雙方簽訂的施工合同，該項目單價為419.79元／米，但合同工程量清單內的工程量為2025米，后因施工情況變化，實際工程量為28596米，比合同工程量清單增加十余倍，屬于重大變更事項。雖然雙方施工合同中約定“本合同不因工程量的增減變更合同單價”，但2012年12月30日，雙方又在《涔天河水庫擴建前期工程會議紀要》中同意對超出合同工程量以上部分的單價進行協商調整，雖后來一直未對單價的金額形成具體協商意見，但足見雙方對于此部分單價計算已經達成新的意思表示，均同意不再按照合同約定的價格計算。此系雙方自愿協商一致的意思表示，故對被告提出的“超前灌漿小導管項目超出合同部分不應再按合同約定的價格計算”的抗辯意見予以采納。雙方在合同中約定的單價為419.79元／米，而鑒定意見書中認定的單價為108.47元／米，相差較為懸殊。按照雙方在會議紀要里約定的調整原則，參考公路工程預算定額，同時考慮實際施工工藝的難度，本著兼顧雙方利益的原則，將超出合同以外部分的單價酌情定為200元／米。據此，超前灌漿小導管項目合同內工程量總價為2025ｍ×419.79＝850074.75元，合同外增加工程量總價為26571ｍ×200＝5314200元，合計6164274.75元。除超前灌漿小導管項目之外，剩余工程造價為14606826元，合計工程總造價為20771100.8元。 二、根據原、被告雙方的施工合同約定，待竣工結算經發包人審計部門或發包人委托的中介機構審計通過后，被告應支付工程款到審定金額的95%，并應在監理人出具完工付款證書后的14天內，將全部應支付款給原告。而被告至今共支付15439377.39元，尚欠5331723.45元。但考慮雙方因項目價格產生爭議，且原告報送結算的金額達三千余萬元，與監理方出具的《湖南涔天河水庫擴建工程前期工程交通洞及貝雷橋基礎工程完工價款結算監理審核意見》以及被告聘請第三方審計機構天職公司出具《交通洞及貝雷橋工程結算初步審核情況意見》中認定的結算金額相距甚遠，按照監理方及被告聘請的第三方審計機構所認定的結算金額計算，被告方已付款項基本達到95%以上，故不宜將違約責任歸結于被告一方。綜上，對原告要求被告支付違約金的訴訟請求，不予支持。雙方均認可2013年4月13日，涉案工程項目完工并交付使用，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條規定“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。”被告應支付欠付的工程款的利息。原告訴請利息計算至2017年11月30日以兩年計，即從2015年11月30日起開始計息，系原告對自己民事權利的自愿處分，應予準許。原告訴請按照年利率4.89%計息，超過了中國人民銀行同期同類貸款利率，應確定為利息按中國人民銀行同期同類貸款利率計算。 依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第二百六十九條、第二百七十九條，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十六條第一、二款、第十七條、第十八條（一）項之規定，判決：一、涔天河公司在判決生效之日起一個月內給付隧道總公司工程款5331723.45元及其利息（利息從2015年11月30日起，按中國人民銀行同期貸款利率標準計算至付清之日止）；二、駁回隧道總公司的其他訴訟請求； 如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。受理費200672元，由隧道總公司負擔100000元，涔天河公司負擔100672元。鑒定費167500元，由隧道總公司與涔天河公司各負擔83750元。 隧道總公司上訴稱：一、天元會計事務所出具的鑒定意見書不具有證據效力。1.涉案工程量及總造價鑒定屬于工程造價項目審計范圍，鑒定機構不具備相應資質；2.鑒定機構沒有入圍法院對外委托專業機構工程造價類備選名單。二、一審認定的工程總造價有誤。主要體現在：1.遺漏十份變更項目工程款；2.ф48＊6厚壁鋼管，Ｌ＝6ｍ小導管超前灌漿項目單價有誤。合同專用條款第15.1條約定合同工程不因增加或減少合同工程量而調整合同單價。合同簽訂時，雙方同意采用不平衡報價，是維持雙方同意的部分高價保障利益平衡，才有專項條款約定的固定單價不能調整的強制性約束條款，會議紀要不能證明雙方對該部分價格達成一致；3.雙方對工程款無爭議部分為14610771.53元。請求：依法改判，支持上訴人一審訴訟請求。 涔天河公司辯稱：1.天元會計事務所作出的鑒定意見書符合法律規定；2.被答辯人提交的相關變更簽認表系其單方行為，既不符合合同約定的申報條件也未向答辯人申報；3.超前灌漿小導管項目單價應采納鑒定意見確認的單價。 涔天河公司上訴稱：1.一審法院酌情認定超前灌漿小導管項目單價為200元／米不適當，應采納鑒定意見書認定的108.47元／米。雙方在合同中約定的超前灌漿小導管工程量為2025米，合同履行過程中，因地質缺陷引起設計和施工方案變化，該項目工程量為28596米，雙方多次協商后達成合同清單工程量115%以內按合同單價419.79元／米結算，超出部分按交通部2007年第33號文頒發的《公路工程預算定額》進行編制計算，單價不進行下浮5%。一審法院主觀酌情沒有事實和法律依據；2.上訴人不應支付工程款欠款利息。合同專用條款17.3.3條約定累計付款額達到合同總金額的80%時，暫停支付，待竣工結算經發包人審計部門或發包人委托的中介機構審計通過后再支付審定金額的95%，現因被上訴人申請付款額過高導致中止支付，上訴人對此不應承擔責任；3.一審司法鑒定具有法律效力，工程造價應予采信。但鑒定機構應對超前灌漿項目、超前灌漿小導管項目工程量鑒定情況補充說明。請求：撤銷原判，依法改判。 隧道總公司辯稱：1.天元會計事務所不具有工程造價審計資質；2.被上訴人對超前灌漿小導管工程量已經認可；3.超前灌漿小導管單價應依照合同約定認定；4.利息應予判決。 二審中，雙方均向本院提交了新證據。本院組織各方質證并記錄在卷。本院認為，雙方提交的證據均不能達到其證明目的，本院均不予采信。 本院二審查明，雙方就超前灌漿小導管價格問題曾召開三次會議并形成紀要。 本院確認一審法院查明的事實

一、撤銷湖南省永州市中級人民法院（2018）湘11民初11號民事判決第二項； 二、變更湖南省永州市中級人民法院（2018）湘11民初11號民事判決第一項為：湖南涔天河工程建設投資有限責任公司在本判決生效之日起一個月內給付湖南省隧道工程總公司工程款5398484.57元及利息（利息自2015年11月30日起算，按中國人民銀行同期同類貸款利率標準計算至付清之日止）； 三、駁回湖南省隧道工程總公司的其他訴訟請求； 四、駁回湖南涔天河工程建設投資有限責任公司的上訴請求。 本案一審案件受理費200672元，由湖南省隧道工程總公司負擔140672元，湖南涔天河工程建設投資有限責任公司負擔60000元。二審案件受理費200672元，湖南省隧道工程總公司負擔120600元，湖南涔天河工程建設投資有限責任公司負擔80072元。 本判決為終審判決

審判長譚智崇 審判員唐雨松 審判員劉楊 二〇一九年十二月十日 書記員楊濤

2020-01-04