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原告湖南省隧道工程總公司（以下簡稱隧道總公司）與被告湖南涔天河工程建設投資有限責任公司（以下簡稱涔天河公司）建設工程施工合同糾紛一案，本院于2018年1月23日立案后，依法組成合議庭，對本案進行了審理。2018年3月21日，本院組織雙方當事人進行了證據交換，2018年4月16日，原告隧道總公司申請對涉案的湖南省涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工項目的工程量及總造價進行司法審計。本院依法組織雙方當事人選定鑒定機構后，于2018年5月7日委托永州天元會計師事務所有限責任公司（以下簡稱天元會計事務所）對原告申請事項進行了司法審計。永州天元會計師事務所有限責任公司作出《永天會鑒字【2018】第028號司法鑒定意見書》后，原告于2019年3月1日對鑒定意見書提出書面異議報告，并申請鑒定人楊明非、唐益眾、徐成武以及專家輔助人張大文出庭。2019年3月19日，本院適用普通程序公開開庭對本案進行了審理，原告隧道總公司的委托訴訟代理人張光杰、鄒瑜，被告涔天河公司的委托訴訟代理人王顯峰、李德愛，鑒定人楊明非、唐益眾，專家輔助人張大文到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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原告隧道總公司向本院提出訴訟請求：1、請求判決被告立即支付工程款30319104.68元及利息、違約金合計1455236元（按年利率4.89%標準暫計算至2017年11月30日以兩年計，后續違約金按上述標準計算至本案終結之日止）。2、本案全部訴訟費用由被告承擔。 事實和理由：被告開發建設的湖南省涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工項目，于2012年向社會公開招標，原告于2012年5月15日中標。2012年5月28日，原、被告雙方以公開招標條件為基礎，簽訂了《湖南省瀟水涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工合同書》（以下簡稱涔天河水庫施工合同）。該合同中約定“本合同工程不因增加或減少合同工程量而調整合同單價”、“本工程驗收由發包人主持”。 合同簽訂并生效后，原告即組織隊伍進場施工。在施工過程中，因施工道路未通等原因導致施工營地移動位置、出口新增工作面等多項施工條件與招投標文件約定施工條件發生重大變化，原告對變更項目據實施工并及時通知了監理單位和被告，監理單位及被告未按合同約定及時予以逐項回復。2012年，施工過程中出現了非承包人原因的地址坍塌冒頂及地質條件變化，原、被告、監理公司、設計單位四方共同簽署并一致同意了交通洞【2012】變更005號《涔天河水庫擴建前期工程變更申請報告》，決定采取以下斷層段施工方案：“大斷層段長度較長，圍巖主要為泥夾石，極易垮塌，決定采取加密超前注漿小導管（拱部180°范圍沿開挖輪廓線按環向間距20ｃｍ布置6ｍ長的超前注漿小導管，排距1ｍ，外插角度為15°），增大外插角的‘挑釬法’通過此段”。此項變更累計工程匯總量為28596.00ｍ。 2013年4月13日，原告將完工項目交付被告使用，2014年7月25日，被告主持對該項目進行完工驗收，并頒發了合同工程完工證書。2014年7月29日，被告向原告送達質量保修責任終止證書。 根據原告的《涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工完工結算書》，被告應支付的工程款合計為30319104.68元。2016年8月13日，原告向監理公司發送辦理竣工結算的報告，由于被告對部分項目及計算依據不予認可以致產生爭議，經過多次協商，至今仍未辦理結算手續，侵害了原告合法權益，故訴至法院。 被告涔天河公司答辯稱，1、被告并未拖欠原告工程款。按照雙方簽訂的涔天河水庫施工合同的專用合同條款第17.5竣工結算程序：承包人申請→監理審核→發包人審定→發包人支付的規定，根據原告及湖南水利水電工程監理承包總公司向被告申報的《湖南涔天河水庫擴建工程前期工程交通洞及貝雷橋基礎工程完工價款結算監理審核意見》，被告與監理方、業主方的結算未形成一致意見，涉案工程的結算程序還在進行當中。另被告通過招標的方式聘請的第三方審計機構：天職（北京）國際工程項目管理有限公司（以下簡稱天職公司）出具的《交通洞及貝雷橋工程結算初步審核情況意見》，涉案工程的結算金額為15955849.34元，被告現向原告已支付15439377.39元，剩余516471.95元是因為原告對結算金額有異議而暫未支付。2、原告提交的結算書上的結算金額為30319104.68元，而第三方工程審計機構天職公司出具的意見結算金額為15955849.34元，湖南水利水電工程監理承包總公司編制的《湖南涔天河水庫擴建工程前期工程交通洞及貝雷橋基礎工程完工價款結算監理審核意見》中認定本工程結算總金額為16780696.22元，天職公司與監理單位認定的結算金額較為接近合理，而都與原告認定的結算金額相差甚遠，本案涉案工程應當按天職公司提交的結算意見進行結算。3、原告提交的交通洞【2012】變更008號變更簽認表、交通洞【2013】變更003號、004號、005號、006號、007號變更簽認表、貝雷橋【2013】變更004號、005號、006號、007號變更簽認表，未按照合同約定向被告進行申報，系原告單方行為，應當不予認定。4、原告在參與招標時故意將超前灌漿小導管的價格報高為419.79元／米，導致合同內單價虛高，但實際市場價僅為108.47元／米。施工過程中，雙方對此項目單價再次進行了協商，根據《交通洞及貝雷橋基礎工程完工結算協商專題會議》會議紀要，雙方均同意對φ48＊6厚壁鋼管，Ｌ＝6ｍ小導管超前灌漿的單價重新進行調整。綜上所述，原告的訴訟請求不符合起訴條件，請求法院駁回起訴，不予受理。 原告隧道總公司為支持其訴訟請求，向本院提交了以下證據： 證據一、湖南省瀟水涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工合同書。擬證明原被告就涔天河交通洞及貝雷橋工程的施工達成權利義務；證據1-1、中標通知書。證明原告中標被告涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎工程；證據1-2、湖南省涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工合同協議書。證明原、被告就項目合同組成、合同價、質量標準、工期等達成共識；證據1-3、招標文件澄清通知。證明被告對項目有關情況說明。其中第三份澄清通知第22條明確：“本合同工程的超前灌漿包含小導管超前注漿和大管棚超前注漿兩種形式”；證據1-4、投標函、投標函附錄及投標單位基本信息表。證明原告主體的相關信息；證據1-5、專用合同條款。證明1、被告應確保施工場地符合進場標準，并進行資料移交。2、合同15.1（6）明確本合同工程不因增加或減少合同工程量而調整合同單價。3、合同18.1明確本工程驗收由發包人主持；證據1-6、通用合同條款。證明1、合同1.1.4.4明確竣工日期及合同工程完工日期。實際安工日期以合同工程完工證書中寫明的日期為準。2、合同11.3明確發包人的工期延誤及處理方法。3、合同15.1明確第（6）目前情形下單價調整方式在專用合同條款中約定。4、合同17.5竣工結算（完工結算）明確承包人在收到合同工程完工證書頒發后28天內將完工付款申請單及相關證明材料提交監理。監理在收到文件后14天內完成核查；如未在約定時間內核查，視為承包人提交的完工付款申請單已經監理人核查同意、發包人應在監理人出具完工付款證書后14天內將應付款項支付給承包人。發包人不按期支付，按照規定還支付逾期違約金；證據1-7、技術標準和要求（合同技術條款）。證明甲乙雙方就項目技術標準和要求達成一致；證據1-8工程量清單、證明甲乙雙方就項目工程量、項目價格等達成共識；證據1-9、其他。證明甲乙雙方就履行擔保、預付款擔保、安全責任、廉政等事宜達成共識； 證據二、合同工程完工證書。證明工程于2014年7月25日完工驗收； 證據三、質量保修責任終止證書。證明項目于2013年4月13日交付使用，質保期在2014年8月23日已經到期，質量保修責任已履行完畢； 證據四、完工價款結算書。證明項目完工總金額及具體標準； 證據五、交通洞及貝雷橋基礎工程量匯總表。證明原被告及監理單位就工程量進行審核并達成共識并已簽字認可。第23項超前灌漿已實際完成施工。第29項應據實結算； 證據六、涔天河水庫擴建工程變更簽認表（十份）及送達簽收回執。證明原告就新增項目工程及計價標準報告被告及監理單位。被告及監理單位沒有按照合同約定及時予以回復，應與認定； 證據七、交通洞【2012】變更及其附件。證明各方一致同意超前注漿小導管合理優化支護方案； 證據八、會議紀要（2012.12.30／2014.1.15／2015.7.10）。證明原被告就項目工程合同完工結算進行協商，最終并未形成一致意見，應以合同約定為準； 證據九、施工文件報審單及送達簽收回執。證明原告向被告主張權利，要求進行工程結算、被告方沒有按照合同約定予以及時回復，應承擔支付建設工程價款及違約金的法律責任。 被告涔天河公司質證意見如下：一、對證據一的真實性、合法性無異議。但證據一中的1-8中項目工程量、項目價格有異議，因實際施工時未發生小導管超前灌漿項目。φ48＊6厚壁鋼管，Ｌ＝6ｍ單價項目超出工程量價格應按交通部2007年第33號文頒發的《公路工程預算定額》的規定下調；二、對證據二無異議；三、對證據三無異議；四、對證據四的真實性、合法性有異議。1.原告提交的完工結算書是原告單方面結算，未經過被告方認可，不符合合同約定的結算程序；2.此證據證明的完工結算與我方監理方結算金額有出入，實際工程結算金額只有16780696.22元。五、對證據五有異議。意見和證據一中1-8的質證意見一致。六、對證據六真實性有異議。該變更簽認表被告沒有收到，也沒有提交變更工程量的資料，由監理和業主確認。此證據系原告單方行為。七、對證據七真實性無異議，但注漿小導管沒有施工，被告方沒有收到該技術項目的施工組織資料。八、對證據八無異議。九、證據九的真實性無異議，2016年8月8日收到報告是事實，但對證明內容有異議，被告沒有拒絕與原告正常結算的主觀意識和客觀行為；對本項工程完工結算工作一直積極與原告進行協商，但未達成一致意見。 涔天河公司為支持其抗辯主張，向本院提交了以下證據： 證據一、湖南省瀟水涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工合同書，證明本工程項目合同組成、價格及調整、工程質量等方面進行約定； 證據二、交通洞及貝雷橋基礎施工工程結算臺賬，證明涔天河公司財務部被告支付給原告的工程款； 證據三，湖南涔天河水庫擴建工程前期工程交通洞及貝雷橋基礎工程完工價款結算監理審核意見，證明本項目的結算金額； 證據四，涔天河水庫擴建工程變更簽認表（十二份），證明本項工程監理和業主認定的變更簽認表； 證據五，交通洞及貝雷橋基礎工程完工結算協商專題會議紀要，證明φ48＊6厚壁鋼管，Ｌ＝6ｍ項目及小導管超前灌漿項目的結算單價； 證據六，交通洞及貝雷橋工程結算初步審核情況意見函，證明第三方審核本項工程完工結算金額。 原告隧道總公司質證意見如下：一、對證據一無異議；二、對證據二真實性不認可，數字不真實，對項目的工程量結算不明確，所以對相關數據不認可，分期結算和匯總不一致；三、對證據三有異議，同證據二質證意見；四、對證據四有異議，原告方當時沒有同意審核數據，審核意見并沒有達成共識；五、對證據五真實性無異議，但是證明目的有異議，雙方并未對單價形成協商一致；六、對證據六的證明目的不予認可，該審計是被告單方面委托，未通知原告。 本院依原告隧道總公司申請，依法委托永州天元會計師事務所有限責任公司（以下簡稱天元會計事務所）對涉案工程的工程量及工程總造價進行了司法審計。天元會計事務所作出《永天會鑒字【2018】第028號司法鑒定意見書》，鑒定意見為：1、本工程結算審核總造價為18433620.62元。其中合同內項目金額為13722276.82元，變更項目金額為4711343.8元。2、送審造價30621572.55元，核減造價12187951.93元。其中對超前灌漿小導管項目審計價格為：合同內工程量按419.79元／米計算，計量2328.75米（按合同內約定工程量2025米乘以1.15系數），總價977585.96元；合同外增加工程量按108.47元／米計算，計量26267.25米，總價2849208.61元。兩項相加得超前灌漿小導管項目總計價為3826794.57元，其余工程總價為14606826元。 原告隧道總公司對上述鑒定意見書提出如下異議：1、天元會計事務所不是工程造價咨詢企業，不具備工程造價咨詢企業資質證書，沒有資質對本案涉案工程進行造價鑒定；2、鑒定意見書上的造價編制審核人楊明非雖然是注冊造價工程師，但其注冊單位是大華建設項目管理有限公司，而不是天元會計事務所，這不符合《注冊造價工程師管理辦法》的相關規定。3、天元會計事務所沒有入圍法院鑒定機構名冊，不能接受法院委托。4、該鑒定意見書上援引《湖南省建設工程計價辦法》湘建價【2014】113號錯誤。該計價辦法是2014年生效的，但涉案工程是2012年開始的，當時應該適用《湖南省建設工程計價辦法》湘建價【2006】330號，且以上兩份計價辦法都明確規定對于變更增加的工程量，單價有合同約定的仍按合同約定計算，沒有合同約定的才按照相關文件定額計價。故涉案工程中超前灌漿小導管項目的單價應按照合同約定的價格計算，該鑒定意見書中將該項目價格認定為108.47元／米錯誤。 被告涔天河公司對上述鑒定意見書無異議。 天元會計事務所對原告提出的異議作出回復稱：本所于2017年入圍了湖南省高級人民法院鑒定機構名冊，具備接受司法審計鑒定資質。本所在審計過程中，根據《中國注冊會計師執業準則第1421號——利用專家工作》和實施指南的要求，外請了工程造價專家——造價工程師楊明非，利用該專家的工作成果，結合本所其他的審計程序，完成了本案的委托事項，符合鑒定程序。對于涉案工程的超前灌漿小導管項目單價，根據相關行業計價規定，工程量變更大于原工程量15%以上部分，應當按照省建設行政主管部門頒發的建設工程消耗量標準、取費標準、計費程序、綜合人工工資單價及工程造價管理機構發布的工程造價信息確定，故本所在鑒定意見書中認定的單價正確。 經庭審舉證和質證，對于雙方當事人均無異議的證據，本院予以認定。對于雙方當事人有異議的證據，本院認證如下： 原告提供的證據一，系原、被告共同簽訂的施工合同書，合同條款是雙方協商一致的表示，能夠證明涉案項目招標、中標、施工范圍、價格等情況，本院予以采信；原告提供的證據四系原告單方提交的結算書，未經監理方、發包方簽字認可，不能證實涉案工程的具體結算金額，故本院不予采信；原告提供的證據五，工程量匯總表上有施工單位、監理單位、業主單位三方簽字或蓋章，且庭審中原、被告均表示對工程量無異議，故本院予以采信；原告提供的證據六，十份變更簽證均只有承包方簽字，沒有監理方與發包方簽字認可，不符合合同約定以及建筑行業普遍規則，本院不予采信；原告提供的證據七，被告對其真實性無異議，亦在庭審中認可超前注漿小導管的實際工程量，故本院予以采信；原告提供的證據九，被告對其真實性無異議，能夠證明原告報審及主張權利的事實，本院予以采信。 被告提供的證據二能夠證實被告向原告支付工程款的情況，且原、被告雙方在庭審過程中均對已經支付工程款15439377.39元無異議，故本院予以采信；被告提供的證據三只是工程結算金額的監理審核意見，未經發包方、承包方共同核實認定，不能作為定案的依據，本院不予采信；被告提供的證據四能夠證實涉案工程中監理方和業主方共同認定的變更增加部分，本院予以采信；被告提供的證據五系涉案工程結算協商專題會議紀要，原、被告雙方都已向本院提供，能夠證明雙方在實際施工中對φ48＊6厚壁鋼管，Ｌ＝6ｍ項目及小導管超前灌漿項目進行了再次協商的事實，本院予以采信；被告提供的證據六系被告單方自行委托第三方機構對涉案工程結算金額進行的審核，未經原告認可，本院不予采信。 本院對天元會計事務所作出的永天會鑒字【2018】第028號司法鑒定意見書及其作出的異議回復，結合本案事實和庭審查明情況，認證如下： 天元會計事務所入圍2017年湖南省高級人民法院鑒定機構名冊及2018年永州市中級人民法院對外委托專業機構備選名單，具備會計審計類司法鑒定資質。本案中，原告隧道總公司向法院提交司法審計申請書，申請事項為“對湖南省涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工項目工程量及總造價進行司法審計”，故天元會計事務所具備接受委托的資質。但天元會計事務所在審計過程中聘請非本事務所的注冊造價工程師楊明非對涉案工程的總造價進行鑒定，楊明非的注冊執業單位系大華建設項目管理有限公司，根據《注冊造價工程師管理辦法》的相關規定，注冊造價工程師不得同時在兩個或者兩個以上單位執業，不得以個人名義承接工程造價業務。天元會計事務所雖在庭審中陳述與大華建設項目管理有限公司有合作協議，但并未向本院提交予以證實，故本院認為天元會計事務所聘請楊明非對涉案工程總造價進行鑒定不符合法律規定。但在本案庭審過程中，原、被告雙方對永天會鑒字【2018】第028號司法鑒定意見書中認定的涉案工程總工程量除十份變更簽證表（見原告提供的證據六）之外，對其他工程量均無異議，故本院對鑒定意見書中認定的涉案工程總工程量予以認定。原、被告雙方亦對鑒定意見書中除了φ48＊6厚壁鋼管，Ｌ＝6ｍ小導管超前灌漿項目之外其他所有項目的價格均無異議，故本院對鑒定意見書中除了φ48＊6厚壁鋼管，Ｌ＝6ｍ小導管超前灌漿項目之外其他所有項目的價格予以認定。 本院依據以上采信的證據和原、被告在庭審中的陳述，認定以下基本事實： 2012年5月28日，原、被告簽訂《湖南省瀟水涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工合同書》，合同約定：被告涔天河公司為湖南省涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工項目發包人，原告隧道總公司為承包人，工程中標價格為10150493.39元，工期175天，本合同工程不因增加或減少合同工程量而調整合同單價。當累計付款達到合同總金額的80%時，暫停支付，待竣工結算經發包人審計部門或發包人委托的中介機構審計通過后再支付到審定金額的95%，其余5%作為保留金。承包人應在合同工程完工證書頒發后28天內向監理人提交完工付款申請單，發包人應在監理人出具完工付款證書后的14天內，將應支付款給承包人。合同還約定了其他具體事項。 合同簽訂后，原告即組織進場施工。在施工過程中，由于出現地址坍塌冒頂及其他地質條件變化，原、被告、監理公司、設計單位四方共同簽署并一致同意了交通洞【2012】變更005號《涔天河水庫擴建前期工程變更申請報告》，決定采取以下斷層段施工方案：“大斷層段長度較長，圍巖主要為泥夾石，極易垮塌，決定采取加密超前注漿小導管（拱部180°范圍沿開挖輪廓線按環向間距20ｃｍ布置6ｍ長的超前注漿小導管，排距1ｍ，外插角度為15°），增大外插角的‘挑釬法’通過此段”。 因地質缺陷引起設計和施工方案變化，原、被告、監理方數次召開專題會議，于2012年12月30日形成一份《涔天河水庫擴建前期工程會議紀要》，其中載明：“1、關于注漿小導管（φ48＊6厚壁鋼管，間距400,9排，Ｌ＝6ｍ）單價問題，雖然合同條款規定‘不對工程量的增減調整單價’，但本工程情況特殊，經發包人與承包人協商，本著‘誠信、公正、公平’的原則，承包人同意就超過工程量清單數量以外的注漿小導管單價與發包人進行協商。2、發包人、承包人雙方同意按以下原則對注漿小導管單價進行調整，原則如下：（1）合同工程量清單中的工程量按合同單價進行計量支付，超出合同工程量清單工程量以上部分的單價由雙方協商調整。（2）單價調整的原則按照合同規定的變更估價原則執行，參照公路工程預算定額，同時考慮實際施工工藝的特殊情況”。施工方、監理方、業主方代表均在會議紀要上簽名。該注漿小導管項目合同內工程量為2025米，合同外工程量為26571米，總計28596米。 2013年4月13日，原告將涉案工程項目完工交付給被告使用，2014年7月25日，被告對該項目進行完工驗收。原告向被告提交《涔天河水庫擴建工程交通洞及貝雷橋基礎施工完工結算書》，報審的結算總金額為30319104.68元，監理單位湖南水利水電工程監理承包總公司編制的《湖南涔天河水庫擴建工程前期工程交通洞及貝雷橋基礎工程完工價款結算監理審核意見》中認為本工程結算總金額為16780696.22元，被告聘請第三方審計機構天職公司出具《交通洞及貝雷橋工程結算初步審核情況意見》認為涉案工程的結算金額為15955849.34元。截止2014年7月，被告共向原告支付工程款15439377.39元，剩余金額因雙方對結算金額有異議而未支付。因對變更工程項目、超前灌漿小導管項目價格等產生爭議，原、被告雙方未能達成一致結算意見，原告遂起訴至法院

一、被告湖南涔天河工程建設投資有限責任公司在本判決書生效之日起一個月內給付原告湖南省隧道工程總公司工程款5331723.45元及其利息（利息從2015年11月30日起，按中國人民銀行同期貸款利率標準計算至付清之日止）； 二、駁回原告湖南省隧道工程總公司的其他訴訟請求； 如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 本案受理費200672元，由原告湖南省隧道工程總公司負擔100000元，被告湖南涔天河工程建設投資有限責任公司負擔100672元。鑒定費167500元，由原告湖南省隧道工程總公司與被告湖南涔天河工程建設投資有限責任公司各負擔83750元。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于湖南省高級人民法院

審判長李振湘 審判員萬竹婷 人民陪審員王耀 二〇一九年三月二十七日 書記員張玲慧

2020-01-04