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上訴人濟南宏博金屬構(gòu)件制安有限公司（以下簡稱宏博公司）因與上訴人周長勇施工合同糾紛一案，不服濟南市長清區(qū)人民法院（2018）魯0113民初1022號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年6月19日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

宏博公司上訴請求：1.改判周長勇支付宏博公司工程款661979.48元和逾期付款違約金5萬元，并給付宏博公司支出的鑒定費2萬元；2.由周長勇全部承擔(dān)本案一、二審案件受理費。事實和理由：一、一審判決認(rèn)定涉案工程款金額錯誤，應(yīng)以宏博公司申請鑒定結(jié)論確認(rèn)的總價減已付款等于661979.48元。 宏博公司與周長勇簽訂的涉案施工合同明確約定，工程款暫定為80萬元，實際工程價款需按施工中發(fā)生的簽證所增減的工程量據(jù)實結(jié)算。周長勇已對宏博公司完成的工程量予以確認(rèn)，且該工程量清單所載明的工程量明顯大于施工合同約定范圍，可證實涉案工程施工范圍并不局限于合同約定內(nèi)容。因此，應(yīng)依據(jù)宏博公司實際完成工程量對工程款進行結(jié)算。宏博公司申請所做鑒定報告對工程造價的認(rèn)定，符合實際情況，且小于周長勇申請鑒定報告所認(rèn)定的工程造價，事實依據(jù)充分，鑒定方式科學(xué)合理，應(yīng)予以采信。 二、一審判決宏博公司承擔(dān)申請鑒定支出的鑒定費20000元，適用法律錯誤。本案系因周長勇拒不進行工程款結(jié)算，拖延履行支付工程款義務(wù)而引發(fā)。訴訟中，周長勇不認(rèn)可宏博公司主張的工程款金額，在法院的釋明下，宏博公司申請進行了工程造價鑒定。因此，本次鑒定系因周長勇原因所導(dǎo)致的宏博公司為實現(xiàn)債權(quán)而額外支出的費用。同時，如前所述，宏博公司申請鑒定所作結(jié)論，客觀合理，科學(xué)有效，應(yīng)當(dāng)予以采信。為此，宏博公司支出的鑒定費用依法應(yīng)由作為敗訴一方的周長勇承擔(dān)。 三、一審駁回宏博公司要求周長勇支付逾期付款違約金5萬元的訴訟請求不當(dāng)，應(yīng)予以改判。 四、周長勇拖延支付工程款，給宏博公司造成了巨大的經(jīng)濟損失。根據(jù)合同法相關(guān)規(guī)定，宏博公司有權(quán)要求周長勇承擔(dān)支付逾期付款違約金的民事責(zé)任。在周長勇未能舉證證明宏博公司主張的違約金過分高于實際損失的情況下，一審判決主動進行調(diào)整，與法律規(guī)定不符。 綜上所述，一審判決認(rèn)定事實不清，適用法律錯誤，請求二審法院在查明事實的基礎(chǔ)上，依法改判，支持宏博公司的上訴請求。 周長勇辯稱，一、周長勇與宏博公司簽訂的施工合同明確約定本工程價款為固定總價合同，合同內(nèi)工程量總價為80萬元不變，只有合同以外的工程款按實追加，宏博公司一審申請鑒定時將所有工程量按照定額進行計算不符合合同約定，宏博公司無權(quán)將所有工程量依照定額鑒定數(shù)額主張工程款。根據(jù)雙方簽訂的《管道及設(shè)備安裝工程施工承包合同》第四條的約定，宏博公司按照周長勇提供設(shè)備及管道安裝清單合同總價款為80萬元，本價格不含稅款，只開收款收據(jù)，清單以外工程按實追加，所以合同內(nèi)的工程量應(yīng)當(dāng)按照固定總價進行結(jié)算。宏博公司未完全按照合同約定施工，僅進行了部分施工，一審中按照定額申請鑒定，鑒定出的部分工程價款遠遠高于合同約定數(shù)額，且高于發(fā)包人與總承包人約定的工程價款99萬元，明顯不符合合同約定及市場行情，不能得到支持。 二、宏博公司違反合同約定未全部施工，根據(jù)目前的證據(jù)，宏博公司無法證明其實際施工量占合同約定工程量的比例，其主張的工程價款數(shù)額沒有依據(jù)支撐，應(yīng)當(dāng)駁回訴訟請求。雙方約定的工程價款為固定總價，只有全部施工完成后且質(zhì)保期滿后才能按照合同約定要求支付全部工程款，但是因為宏博公司違約，擅自終止合同導(dǎo)致施工未完成。現(xiàn)宏博公司無法證明自己施工的工程量占比，其主張的工程價款沒有依據(jù)。 三、宏博公司合同外施工量非常有限，在合同明確約定為固定總價的情況下，惡意將所有工程量都按照定額鑒定工程價款，且宏博公司僅進行了部分施工，其鑒定結(jié)論不能作為支付工程價款的依據(jù)，所以鑒定費用應(yīng)當(dāng)由己方承擔(dān)。 四、施工合同中并沒有約定遲延付款違約責(zé)任，宏博公司主張的逾期付款違約金5萬元沒有依據(jù)，不應(yīng)得到支持。 綜上所述，宏博公司的上訴請求沒有依據(jù)，不應(yīng)得到支持，望二審法院依法查明事實，駁回其訴訟請求。 周長勇上訴請求：1.請求法院依法撤銷（2108）魯0113民初1022號民事判決書，依法駁回宏博公司的訴訟請求；2.本案一、二審的訴訟費用由宏博公司承擔(dān)。事實和理由：一、一審法院認(rèn)定宏博公司根據(jù)工程量結(jié)算工程款為765716.11元屬于認(rèn)定事實錯誤，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)無法計算出宏博公司實際施工量對應(yīng)的工程款，一審法院上述認(rèn)定沒有任何事實依據(jù)。 周長勇與宏博公司簽訂的《管道及設(shè)備安裝工程施工承包合同》為固定總價合同為80萬元，而不是一審判決書中認(rèn)定的88萬元。合同約定了明確施工范圍，故宏博公司只有完成所有工程量的情況下才能獲得上述工程款。本案中宏博公司只進行了部分施工，根據(jù)雙方簽訂的施工合同并沒有辦法計算出宏博公司施工范圍對應(yīng)的工程款。一審中，雙方都對工程造價進行了鑒定，宏博公司的鑒定是依據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T發(fā)布的定額計價辦法作出的，鑒定出的部分工程量的工程價款高于了合同約定的整個工程量的合同價款，一審法院沒有采納該鑒定依據(jù)；周長勇對工程造價的鑒定是按照圖紙鑒定，一審法院認(rèn)為存在工程量低于雙方結(jié)算工程量也未采納，故一審法院并沒有依據(jù)得出宏博公司施工量對應(yīng)的工程款為765716.11元，一審法院認(rèn)定該事實沒有任何依據(jù)，認(rèn)定事實錯誤。 二、一審法院認(rèn)為按照765716.11元計算工程款是最理想、最接近雙方真實意思表示完全是出于主觀猜測，沒有依據(jù)，周長勇自始至終都不認(rèn)可宏博公司的主張。 一審中，周長勇一直主張其已經(jīng)足額，甚至是超額支付了工程款，故按照765716.11元計算工程款肯定不是周長勇的真實意思表示。如果周長勇同意按照該價格支付工程款就沒有必要對工程造價進行鑒定。本案對工程造價進行了兩次鑒定，雙方花費巨大代價進行鑒定就是因為對工程價款的認(rèn)定差距巨大，并且在鑒定后我方也一直主張按照宏博公司的施工量在全部工程量中的比例計算宏博公司的工程款。但一審法院在未依據(jù)雙方鑒定結(jié)果的情況下，卻又說按照765716.11元計算工程款是最理想、最接近雙方真實意思表示沒有任何依據(jù)，周長勇從來沒有這種意思表示，一審法院的認(rèn)定事實不真確。 三、一審法院按照宏博公司自認(rèn)的工程款765716.11元作為結(jié)算工程款的依據(jù)適用法律錯誤根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條的規(guī)定：當(dāng)事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當(dāng)事人的事實主張的，由負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。本案中，宏博公司作為原告，在一審中對己方提出的主張并沒有提供證據(jù)加以證明，未完成舉證責(zé)任，其提交的證據(jù)并不能證明其應(yīng)獲得的工程款數(shù)額，僅憑其自認(rèn)工程款為765716.11元作為認(rèn)定本案關(guān)鍵事實的依據(jù)顯然不正確，這對周長勇也不公平。 四、宏博公司的實際施工量沒有超出合同約定及圖紙范圍，一審中提到的“周長勇申請按照圖紙鑒定的鑒定報告，存在工程量低于雙方結(jié)算工程量的情況，1500ｍｍ鋼管按圖紙計算30.09ｍ，而雙方結(jié)算量為35ｍ，1200ｍ鋼管按圖紙計算46.6ｍ,而雙方結(jié)算量為52.6ｍ等十多項低于雙方結(jié)算工程量的情況。”是由于測量方式的不同造成的，并不是宏博公司施工量超出了圖紙的范圍。 五、就算是部分工程量存在差異，根據(jù)一審中宏博公司提交的雙方簽字的工程量清單與周長勇提交的工程圖紙，及鑒定機構(gòu)出具的鑒定報告能夠計算出宏博公司按照圖紙施工量及超出圖紙部分的施工量，根據(jù)合同約定清單以外的工程量按實追加，因雙方?jīng)]有約定清單以外的工程量的計價依據(jù)，就算是按照定額進行計算該部分工程價款也只有19964.62元。經(jīng)與一審中宏博公司提交的證據(jù)及鑒定報告對比，宏博公司超出圖紙部分的施工量及按照定額計算出的工程價款： 六、周長勇還應(yīng)當(dāng)支付給宏博公司的圖紙內(nèi)的施工量工程款為69043.67元。 根據(jù)《山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作會議紀(jì)要的通知》（魯高法〔2011〕297號文）規(guī)定：如果建設(shè)工程施工合同約定按固定總價結(jié)算，則按照實際施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同約定的固定價格計算出已完部分工程價款。因本案一審中雙方都按照定額進行了工程造價鑒定，在計費標(biāo)準(zhǔn)一致的情況下，按照實際施工部分的鑒定價值占全部工程鑒定總價的比例，再按照合同約定的固定價格計算出已完成部分工程價款較為妥當(dāng)，也更符合公平原則。 一審中宏博公司按照圖紙施工的工程量按照定額鑒定出的工程價款為1098859.84元（一審宏博公司鑒定的總工程價款1118824.46元-簽證中比圖紙多的工程量工程價款19964.62元），周長勇依據(jù)圖紙鑒定出的工程價款為1671623.52元，故應(yīng)當(dāng)支付給宏博公司的工程款69043.67元（合同總價款80萬元×［鑒定已完工價款1098859.84元÷鑒定總價款1671623.52元］-已支付工程款456845元）。 綜上所述，宏博公司的主張沒有證據(jù)能夠證明，應(yīng)當(dāng)予以駁回。 宏博公司辯稱，周長勇的上訴理由不成立，首先在一審中出現(xiàn)了三個名詞，第一個是圖紙，第二個是合同第四條設(shè)備及管道安裝清單，第三個是現(xiàn)場施工簽證單。第一個圖紙根本不是雙方結(jié)算訂立價款的依據(jù)，周長勇一直強調(diào)以圖紙鑒定價款結(jié)論無基礎(chǔ)。第二個和第三個與第一個三者內(nèi)容均不相符，現(xiàn)場施工的實際情況是經(jīng)周長勇同意，在建設(shè)單位在場的情況下，進行實際施工，施工完畢后周長勇對宏博公司的工程施工量出具了簽證單，周長勇提到是施工量因為測量方式的不同造成的，我方不認(rèn)可。 宏博公司向一審法院起訴請求：1.請求判令周長勇支付人工費661979.48元，并支付遲延履行金5萬元；2.鑒定費2萬元由周長勇承擔(dān)。 一審法院認(rèn)定事實：宏博公司主張按合同約定施工完成后，雙方結(jié)算了工程量，宏博公司根據(jù)工程量結(jié)算工程款為765716.11元，宏博公司自認(rèn)已收到工程款456845元，尚欠工程款308871.11元。因周長勇不認(rèn)可，宏博公司申請鑒定部門對工程造價進行了鑒定，山東中大匯通工程造價咨詢有限公司作出的魯中大建審字（2018）第447號鑒定意見為：1.設(shè)備及管道安裝工程人工費（含輔材、機具）為682807.26元；2.管道除銹防腐安裝工程人工費（含輔材、機具）為269276.87元；3.管道及法蘭安裝工程人工費（含輔材、機具）為166740.33元。共計1118824.46元，扣除已付工程款，下欠661979.48元未付。宏博公司支付鑒定費2萬元。周長勇主張宏博公司沒有按合同約定履行全部安裝義務(wù)，宏博公司對工程量的鑒定是按定額鑒定的，應(yīng)以在全部工程量中的比例計算宏博公司的工程費用，并申請按圖紙對全部工程進行鑒定，山東中大匯通工程造價咨詢有限公司作出的魯中大建審字（2019）第162號鑒定意見為：1.管道、設(shè)備安裝工程為1154648元；2.管道除銹防腐工程為374274.17元;3.周長勇異議部分ＵＰＶＣ管、ＰＥ管、ＨＤＰＥ管、鋼筋混凝土管及第149項設(shè)備為142701.35元，共計1671623.52元。周長勇支付鑒定費26000元。一審法院認(rèn)為，周長勇申請按圖紙鑒定的鑒定報告，存在工程量低于雙方結(jié)算工程量的情況，1500ＭＭ鋼管按圖紙計算30.09Ｍ，而雙方結(jié)算量為35Ｍ,1200ＭＭ鋼管按圖紙計算46.6Ｍ,而雙方結(jié)算量為52.6Ｍ等十多項低于雙方結(jié)算工程量的情況。 一審法院認(rèn)為，根據(jù)法律規(guī)定，承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。本案山東宏達科技集團設(shè)備安裝有限公司承包臨沂潤達水務(wù)有限公司二期5萬噸／日污水處理管道及設(shè)備安裝工程后,周長勇以個人名義將該工程轉(zhuǎn)包給宏博公司施工，并簽訂的《管道及設(shè)備安裝工程施工承包合同》，因該合同違反了相關(guān)法律規(guī)定，為無效合同。根據(jù)法律規(guī)定建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持。本案當(dāng)事人雙方均沒有申請追加山東宏達科技集團設(shè)備安裝有限公司為本案當(dāng)事人，宏博公司根據(jù)合同相對性要求周長勇承擔(dān)責(zé)任，一審法院予以支持。宏博公司按合同約定施工后，雙方僅結(jié)算了工程量，沒有計算出人工費來。宏博公司主張按工程造價鑒定意見計算應(yīng)付工程款，因該鑒定是依據(jù)當(dāng)?shù)匦姓鞴懿块T發(fā)布的定額計價辦法作出的，高于了合同約定，一審法院不予支持。周長勇主張宏博公司沒有完成全部安裝義務(wù)，應(yīng)以宏博公司鑒定數(shù)額，在全部工程量中的比例計算宏博公司的工程費用，因按圖紙鑒定結(jié)論中的部分工程量低于雙方結(jié)算的工程量，因此，周長勇的主張，一審法院不予支持。宏博公司根據(jù)工程量自認(rèn)結(jié)算工程款為765716.11元，扣除自認(rèn)已收到工程款456845元，尚欠工程款308871.11元，是最合理、最接近雙方真實意思表示的計算方法。宏博公司要求周長勇支付下欠工程款308871.11元的訴訟請求，一審法院予以支持。 關(guān)于宏博公司要求周長勇賠償遲延履行金5萬元的訴訟請求，因雙方在合同中沒有約定違約金，可從結(jié)算工程量之日（2017年5月5日）起，按銀行同期貸款利率計算利息損失。因本案雙方的鑒定意見均有瑕疵，故雙方為此支付的鑒定費用，由其各自承擔(dān)。案經(jīng)調(diào)解未果。為保護當(dāng)事人的合法權(quán)益，判決：一、限周長勇于判決生效之日起十日內(nèi)給付濟南宏博金屬構(gòu)件制安有限公司工程款308871.11元;二、周長勇以308871.11元為基數(shù)，給付濟南宏博金屬制造有限公司利息損失，自2017年5月5日起至付清貨款之日止，按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算，限于判決生效之日起十日內(nèi)付清;三、駁回濟南宏博金屬制造有限公司的其他訴訟請求。案件受理費11120元，由濟南宏博金屬制造有限公司承擔(dān)4690元，由周長勇承擔(dān)6430元。 本院二審期間，當(dāng)事人圍繞上訴請求依法提交了證據(jù)。本院組織當(dāng)事人進行了證據(jù)交換和質(zhì)證。 周長勇提交證據(jù)：臨沂潤達水務(wù)有限公司二期5萬噸每日污水處理工程設(shè)備清單和潤達水務(wù)管道收方記錄及證明各一份，以上證據(jù)是發(fā)包方臨沂潤達水務(wù)有限公司與周長勇對于涉案工程工程量確認(rèn)單以及臨沂潤達水務(wù)有限公司出具的證明，該兩份證據(jù)與一審中宏博公司提交的雙方簽證工程量清單相結(jié)合，擬證明宏博公司沒有完全按照合同約定進行施工，僅進行了部分施工。 經(jīng)質(zhì)證宏博公司稱，對證明的真實性無法核實，證據(jù)與本案無關(guān)聯(lián)性。 對當(dāng)事人二審爭議的事實，本院認(rèn)定如下：經(jīng)對比，周長勇與臨沂潤達水務(wù)有限公司工程設(shè)備清單工程內(nèi)容與一審中宏博公司提交的雙方簽字認(rèn)可的工程量明細簽證單內(nèi)的工程內(nèi)容一致，且實際施工的工程內(nèi)容都與合同約定的工程內(nèi)容一致，只是施工量不同。如宏博公司與周長勇之間工程量簽證單中“水解酸化池”項下施工內(nèi)容只包含“中速混合潛水?dāng)嚢杵餮b置”；周長勇與臨沂潤達水務(wù)有限公司的工程量簽證單中“水解酸化池”項下施工內(nèi)容包含“中速混合潛水?dāng)嚢杵餮b置”和“膜式曝氣管”。結(jié)合一審中雙方依據(jù)定額鑒定出的工程價款存在差距的情況，可以認(rèn)定宏博公司沒有完全按照合同約定施工完畢，該證據(jù)本院予以認(rèn)定。 二審期間，周長勇提交的涉案工程管道、設(shè)備安裝工程量對比表，是根據(jù)一審中兩份鑒定報告為依據(jù)進行的對比，即根據(jù)圖紙和雙方簽證進行的對比。一審中，宏博公司也提交一份涉案工程工程量對比表，對比的依據(jù)也是圖紙和雙方簽證。能夠看出雙方一致認(rèn)可1500ｍｍ、1200ｍｍ、1100ｍｍ、800ｍｍ、600ｍｍ、300ｍｍ鋼管使用數(shù)量超出了圖紙的數(shù)量，且超出圖紙的使用數(shù)量也一致，該事實本院予以確認(rèn)。 另，雙方對涉案合同中80萬元款項系固定價款的約定沒有異議，宏博公司主張該款項所對應(yīng)的工程內(nèi)容沒有變化，但工程量有增有減，周長勇主張宏博公司并未按照80萬元款項所對應(yīng)的內(nèi)容進行全部施工完畢。一審訴訟期間，宏博公司申請依據(jù)簽證單按定額標(biāo)準(zhǔn)進行鑒定，工程價款為1118824.46元。周長勇申請按照圖紙進行鑒定，工程價款為1671623.52元。 本院對一審法院查明的其他事實予以確認(rèn)

一、撤銷濟南市長清區(qū)人民法院（2018）魯0113民初1022號民事判決； 二、周長勇于本判決生效之日起十日內(nèi)給付濟南宏博金屬構(gòu)件制安有限公司工程款89008.29元及利息損失（以89008.29元為基數(shù)，自2017年5月5日起至付清款項之日止，按中國人民銀行同期同類貸款基準(zhǔn)利率計算）； 三、駁回濟南宏博金屬構(gòu)件制安有限公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 一審案件受理費11120元，由濟南宏博金屬制安有限公司承擔(dān)9625元，由周長勇承擔(dān)1495元。二審案件受理費11120元，由濟南宏博金屬制安有限公司承擔(dān)9625元，由周長勇承擔(dān)1495元。 本判決為終審判決

審判長欒鈞霞 審判員高希亮 審判員尹騰 二〇一九年九月十日 書記員朱俞穎

2019-12-31