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上訴人俞某、俞偉李因房屋行政強制及行政賠償一案，不服杭州市余杭區人民法院（2018）浙0110行初18號行政判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭，對本案進行了審理。現已審理終結

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一審法院經審理查明：2016年4月11日，《余杭晨報》上刊登了（大會戰第2批違建整改下發清單，）原審原告俞某在臨平街道丁××社區××號240平方米（房屋被列入）違建（清單）。同日，原審被告杭州市余杭區人民政府臨平街道辦事處（簡稱臨平街道辦）向俞某發送了《違法建筑整改拆除告知書》，告知俞某其位于丁塘社區2組78號的建筑，面積240平方米，經上級部門排查發現同時經國土部門認定為違法建筑，先責令5日內完成內部物品清理工作并同時將此違建自行拆除。逾期未完成拆除的，街道將組織力量對其進行強制拆除。2016年4月20日，臨平街道辦將丁塘社區2組78號房屋進行了拆除。2016年4月26日，俞某向杭州市余杭區人民政府（簡稱余杭區政府）申請行政復議要求撤銷臨平街道辦2016年4月11日作出的《違法建筑整改拆除告知書》。2016年7月25日，余杭區政府作出余政復決〔2016〕62號《行政復議決（定）書》，認為臨平街道辦未經責成和聽取當事人意見等必要的法定程序，直接作出涉案《違法建筑整改拆除告知書》責令限期自行拆除涉案建筑，違反了《中華人民共和國城鄉規劃法》、《浙江省違法建筑處置規定》等相關規定，撤銷臨平街道辦作出的《違法建筑整改拆除告知書》。因兩原審原告、臨平街道辦對案涉被拆除房屋價值分別申請評估，一審法院依法予以準許，并委托杭州廈信房地產咨詢評估有限公司進行評估。經評估，案涉被拆除的240平方米的房屋在2016年4月20日被拆除時的重置價格為125820。同時，杭州廈信房地產咨詢評估有限公司出具情況說明，因案涉被拆除房屋建造于集體土地上，故無法對其房地產市場價值進行評估。另查明，庭審中，兩原審原告、臨平街道辦均確認案涉房屋為7字形的，一側是一層的平房，一側是兩層的樓房。兩原審原告陳述，案涉房屋部分由其爺爺、奶奶在五六十年代建造，部分由其父親在1980年至1981年建造，現該房屋是由兩原審原告繼承。俞文仙死亡之前在案涉被拆除房屋內居住，此后案涉被拆除的房屋出租給他人。兩原審原告及錢香文的戶口均不在丁塘社區。又查明，俞某、俞偉李系俞高華、錢香文的子女。俞高華于2011年8月8日因病死亡。錢香文于2019年4月5日死亡。俞文仙系俞高華的母親，于2012年10月6日因疾病死亡。 一審法院認為：《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》自2018年2月8日起施行，在該解釋施行前《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十一條第一款規定：“行政機關作出具體行政行為時，未告知公民、法人或者其他組織訴權或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應當知道訴權或者起訴期限之日起計算，但從知道或者知道具體行政行為內容之日起最長不超過2年。”對于被訴行政行為在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》實施之前作出，當事人在《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》實施之前提起行政訴訟，且行政機關作出行政行為時未告知訴權或者起訴期限的情況，應當適用《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十一條第一款關于起訴期限的規定。本案中，被訴行政行為為2016年4月20日作出，兩原審原告于2018年1月31日提起本案訴訟，未超過法定起訴期限。故對原審被告臨平街道辦關于兩原審原告起訴超過法定起訴期限的抗辯，不予采信。根據《中華人民共和國行政強制法》第三十四條、第三十五條、第三十六條、第三十七條、第三十八條、第四十四條規定，有職權的部門認為行政相對人的建設行為違法，應依據相關法律、法規進行調查并作出處理，行政相對人在法定期限內既不申請行政復議或者提起行政訴訟，且不履行行政處罰決定的，有權行政機關應催告義務人履行義務，義務人收到催告書后有權進行陳述和申辯；經催告，義務人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，有權行政機關可以作出強制執行決定；行政強制執行決定書送達義務人后，行政機關應予以公告，限期義務人自行拆除；義務人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。本案中，臨平街道辦在強制拆除案涉房屋的過程中未履行催告義務并聽取兩原審原告的陳述和申辯，更未告知兩原審原告享有行政復議或行政訴訟等權利，明顯違反《中華人民共和國行政強制法》關于強制執行程序的規定。同時，臨平街道辦向俞某發送的《違法建筑整改拆除告知書》已被余杭區政府作出的余政復決［2016］62號行政復議決書撤銷。鑒于案涉房屋已被拆除，不具有可撤銷內容，臨平街道辦實施的強制拆除行為應予確認違法。關于案涉被拆除的臨平街道丁××社區××號房屋的合法性問題。兩原審原告陳述案涉房屋部分在五六十年代由其爺爺、奶奶建造的，部分是在1980年至1981年由其父親建造，現該房屋是由兩原審原告繼承。兩原審原告雖然對上述陳述未提供證據予以證明，但結合臨平街道辦提供的杭州市余杭區東湖街道丁塘社區出具的《俞高華住宅調查情況》內容與兩原審原告陳述基本相符。臨平街道辦認為案涉被拆除的房屋為違法建筑應予以拆除，但并未提供有效證據證明。綜上，一審法院認為，案涉被拆除房屋是在《中華人民共和國土地管理法》施行之前建造的歷史老房，不應認定為違法建筑。關于案涉被拆除房屋的賠償方式。《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條規定：“侵犯公民、法人和其他組織的財產權造成損害的，按照下列規定處理：……（三）應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金；……”目前案涉房屋已經滅失，且根據臨平街道辦提交的余杭區東湖街道土地利用總體規劃（2006-2020年）（2014調整完善版）局部圖丁塘社區案涉被拆除房屋的土地已規劃為新增一般農田，故兩原審原告要求恢復房屋原狀的賠償請求，一審法院不予支持。經一審法院釋明，兩原審原告主張如不能恢復原狀要求臨平街道辦按照房屋周圍的市場價支付240平方米房屋賠償金。因案涉房屋已經被拆除，且房屋建設在集體土地上，杭州廈信房地產咨詢評估有限公司出具情況說明無法進行評估，無參考市場交易價格。故一審法院考慮案涉房屋的土地所有權歸屬、地段、建造年代等因素并參照案涉房屋就近地段近期的拆遷補償政策等規定，酌情認定案涉被拆除房屋被拆除的補償金額為80萬元。關于原審原告主張的附屬物的損失，因未提供證據予以證明，且因計算房屋拆除被補償價格時參照就近地段的拆遷補償政策已經包含了附屬物的補償，不作單獨補償。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第七十四條第二款第（一）項，《中華人民共和國國家賠償法》第四條第（四）項、第五條第（三）項，《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第二十九條之規定，判決：一、確認臨平街道辦于2016年4月20日對俞某、俞偉李所有的位于余杭區××丁××社區××號建筑面積為240平方米的房屋實施強制拆除的行政行為違法；二、臨平街道辦于本判決生效之日起30日內向俞某、俞偉李支付賠償金800000元。本案受理費50元，由臨平街道辦負擔。 原審原告俞某、俞偉李不服一審判決，向本院提起上訴稱：一、涉案房屋符合恢復原狀的條件。《國家賠償法》第三十六條規定：“侵犯公民、法人和其他組織的財產權造成損害的，按照下列規定處理：（三）應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金……”根據雙方在一審中均已認可的事實，涉案房屋所在地至今仍然荒廢，因而，上訴人被拆除的房屋具備恢復原狀的法律依據和現實條件。至于被上訴人一審提到涉案地塊已經被納入《余杭區東湖街道土地利用總體規劃（2006-2020年）》（2014調整完善版），被規劃為新增一般農用地，即使屬實，也仍然需要征收或者收回宅基地等方式進行落實，在未被依法征收前，該地塊性質仍然應當為宅基地，仍然符合恢復原狀的現實條件。二、一審判決酌定的賠償明顯依據不足。首先，《最高法關于適用的解釋》第四十七條第三款規定：“當事人的損失因客觀原因無法鑒定的，人民法院應當結合當事人的主張和在案證據，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和生活經驗、生活常識等，酌情確定賠償數額。”一審中，雖然評估機構作出情況說明稱無法進行評估，但是上訴人已經提交了周邊房屋的市場價的有關證據。人民法院即使酌定賠償金額，也應當以上訴人提交的周邊市場價情況進行酌定。一審判決稱參照的就近地段的拆遷補償政策，但是在一審中，雙方均未提交就近地段的拆遷補償政策，一審判決中也未對此進行說明，一審判決以此作為酌情確定賠償金額的依據明顯不足。其次，拆遷政策只是最低的征收補償標準，在實際征收過程中，往往會根據實際情況再行協商確定最終的補償，因而，以拆遷政策作為參照標準明顯不能彌補上訴人因違法強拆所造成的損失，若要參考征收補償標準，也應當參考就近地段被征收人簽訂補償協議所確定的補償標準。第三，在拆遷補償中，補償單價雖然偏低，但是對被拆遷人而言，其能夠享受到產權置換或者購房的優惠政策，綜合下來往往在一定程度上彌補其損失。但是，在本案中，一審法院僅僅按照拆遷補償價格來確定對上訴人的賠償金額，卻沒有考慮到上訴人通過該筆賠償款項能否保障生產生活水平不降低。事實上，一審判決的金額，上訴人根本無法在就近地段購買到類似面積大小的房屋，上訴人另行購房也無法享受相應的優惠政策，根本無法彌補上訴人因被上訴人的違法行為所造成的實際損失。三、對上訴人的損失應當按照作出賠償判決時的市場價進行賠償。首先，即使如被上訴人所稱，涉案地塊早在2006年就已經被規劃為新增一般田。要實現這一規劃，則必須拆除上訴人的房屋，必須依法通過收回宅基地使用權并予以補償的方式進行，即應當通過正常的拆遷程序進行。但是在本案中，被上訴人將上訴人的房屋認定為違法建筑并予以拆除，分明是典型的以拆違代拆遷。按照最高法公報案例金華許水云案裁判觀點，因違法強拆造成的損失，應當按照賠償時的市場價進行賠償。其次，集體土地上房屋雖然從法律上無法正常在市場上進行流通，沒有法律意義上的市場價，但這并不代表被上訴人因而可以不賠償或者按照重置價進行賠償。在行政賠償中，人民法院仍然應當參考各種法律法規，如《最高法關于審理涉及農村集體土地行政案件若干問題的規定》第十二條第二款規定：“征收農村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產進行安置補償，補償安置時房屋所在地己納入城市規劃區，土地權利人請求參照執行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經取得的土地補償費。”涉案房屋在2016年被強拆，現在該地塊已經被納入了城市規劃區，完全可以參照該規定按照國有土地上房屋的征收補償標準即按照周邊類似國有土地上房屋市場價進行評估后，扣除相應的土地補償費，最終酌情確定賠償金額。或者按照“小產權房”的操作，扣除相應的土地出讓金后對上訴人進行賠償。第三，上訴人周邊地區房價整體呈上漲趨勢，而集體土地上房屋拆遷補償政策在補償標準上往往具有很長的滯后性，若仍參照滯后的集體土地拆遷補償，根本不能彌補上訴人的損失，也無法體現對行政機關違法強拆的懲戒，因而，按照賠償時的市場價進行賠償才能真正體現公平公正的基本原則。四、關于附屬物賠償問題。首先，關于附屬物情況應當由被上訴人進行舉證。《行政訴訟法》第三十八條第二款規定：“在行政賠償、補償的案件中，原告應當對行政行為造成的損害提供證據。因被告的原因導致原告無法舉證的，由被告承擔舉證責任。”本案中，被上訴人在實施強拆前并未通知上訴人，導致上訴人未能提前進行拍照錄像或者委托公證機關公證或者委托評估機構進行評估鑒定，現附屬物已經損毀滅失了，上訴人根本無法提供相應的證據。依據上述規定，應當由被上訴人進行舉證。被上訴人在一審中明確表示在強拆時并未進行公證和錄像，即被上訴人已經無法完成其應當承擔的舉證責任，應當承擔舉證不能的不利后果，即應當支持上訴人的訴請。其次，上訴人所主張的附屬物是缸、石碑、詩刊等，并非門窗、水井等配套設施，在拆遷補償計算房屋價值時根本不可能包含這些內容，一審法院認定補償政策中已經包含了這些內容，明顯錯誤。綜上所述，一審法院酌定的賠償金額明顯偏低，且缺乏事實依據，作出的判決侵犯了上訴人的合法權益。特此上訴，請求：撤銷杭州市余杭區人民法院（2018）浙0110行初18號行政判決，發回杭州市余杭區人民法院重審。 被上訴人臨平街道辦二審中沒有提出新的答辯意見。 本院經審理查明的事實與一審判決認定的事實一致，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費人民幣50元，由上訴人俞某、俞偉李負擔。 本判決為終審判決。 （此頁無正文）

審判長秦方 審判員王銀江 審判員李希芝 二〇一九年十一月十四日 書記員盧姍姍

2019-12-19