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原告滄州渤海水利工程有限公司（以下簡稱滄州渤海水利工程公司）與被告山東天成水利建設有限公司（以下簡稱山東天成水利建設公司）建設工程分包合同糾紛一案，于2019年6月3日訴訟來院，本院受理后，依法適用普通程序，分別于2019年7月12日、2019年8月15日兩次公開開庭進行了審理。第一次開庭時，原告滄州渤海水利工程公司的委托訴訟代理人謝有志、段穎，被告山東天成水利建設公司的委托訴訟代理人何紀恩、宗保元到庭參加了訴訟；第二次開庭時，原告滄州渤海水利工程公司的委托訴訟代理人謝有志，被告山東天成水利建設公司的委托訴訟代理人何紀恩、宗保元到庭參加了訴訟。本案現已審理終結

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原告滄州渤海水利工程公司的具體訴訟請求為：1.判決被告履行雙方在2017年6月11日所簽訂的《協議書》，由原告立即進駐項目現場開展施工，并承擔違約責任；2.本案訴訟費由被告承擔。事實及理由：被告于2017年5月22日通過投標方式，取得沙河漯河至平頂山航運工程漯河港至北汝河口航運工程西陳樞紐（Ｂ類）節制閘施工（二次）項目（項目編號：ＨＣＺＢ-20161026）的工程建設權。2017年6月11日，被告將該項目的導流明渠工程、上下游圍堰（含圍堰內防滲帷幕）、棄土場地費用三項工程分包給原告，為此雙方簽訂了《協議書》一份。《協議書》主要內容為：“1、被告將上述項目交由原告負責施工，工程金額不超過6200萬元，被告、監理認可的工程量清單結算為準。2、被告管理費用按結算金額1%計取。原告負責工程施工，工程款根據發包方工程款撥付情況撥付給原告，該三項工程的稅費由原告承擔。4、施工過程中，無論哪一方責任范圍內出現情況，需要協調，責任方須積極出面協調，另一方有配合協調的義務，發生的協調費用由責任方承擔”等內容。協議簽訂后，被告于2019年開始組織施工，期間原告曾派人多次要求被告履行合同義務，通知原告進駐施工，但原告遲遲不予答復，被告違背《協議書》約定的義務及誠實信用原則，致使原告的合法權益受到損害。原告變更后的具體訴訟請求為：1.判決被告履行雙方在2017年6月11日所簽訂的《協議書》，由原告立即進駐項目現場開展施工，并承擔違約責任（300萬元整）；2.本案訴訟費由被告承擔。 被告山東天成建設公司辯稱：一、駁回原告的起訴；二、原告所提供的起訴狀無法定代表人簽名或蓋章；三、答辯人中標后并未與原告簽訂項目分包合同；四、被告不允許原告進行現場施工并沒有違反誠實信用原則，這也是國家水利、水電工程總承包一級資質的企業應盡的社會責任。 根據原告的起訴，被告的答辯，合議庭經合議歸納本案爭議焦點如下：一、原、被告雙方是否簽訂《協議書》，以及該《協議書》的履行情況；二、原告要求履行協議的理由是否成立；三、原告要求被告承擔300萬元的違約責任的事實依據是什么。 原告為證明其主張成立，向本院提供證據如下： 證據一、沙河漯河至平頂山航運工程漯河港至北汝河口航運工程西陳樞紐（Ｂ類）施工（二次）評標結果公示，證明被告于2017年5月18日中標沙河漯河至平頂山航運工程漯河港至北汝河口航運工程西陳樞紐（Ｂ類）施工工程。 證據二、《協議書》一份，證明原、被告于2017年6月11日簽訂施工分包協議。 證據三、《租賃協議》及收據，證明原告與被告簽訂《協議書》后，原告為盡快進場施工，與漯河市天美渣土清運有限公司簽訂了《設備租賃合同》，租賃該公司的施工設備，并為此支付租賃機械設備等費用520萬元。 證據四、蔣廣生與劉友會的短信記錄，證明《協議書》簽訂后，原告積極向被告法定代表人劉友會主張進場施工，被告一直拖延不予解決，以致原告無法組織施工，由此造成機械租賃等費用巨額損失；劉友會發給蔣廣生的短信圖片中，董洪良（劉友會的外甥）給劉友會匯報信息的截圖上顯示：本案涉爭工程未動工、沒有進度計劃、無節點工期等，足以證明原、被告所簽訂的《協議書》具有可履行性。 證據五、照片1張，證明涉爭工程（導流明渠2公里左右）全部處于未施工狀態，原、被告履行《協議書》完全具備條件。 針對原告所提供的證據，經本院組織質證，被告發表以下質證意見： 對原告提供的證據一的真實性沒有異議，但對其證明的問題有異議，該證據只是證明了被告在2017年5月18日被確定是中標候選人，但并不能證明原告訴狀中寫明的已經取得沙河漯河項目的工程建設的承包權。對《協議書》的真實性無異議，但該協議違反《合同法》第五十二條第（五）項的規定，該協議是無效協議。該協議是在2017年6月11日簽訂的，被告與發包方原漯河海事局簽訂的承包合同是在2017年12月14日簽訂的，該《協議書》不具有可履行性，只能證明雙方有合作的意向，但雙方合作應當在不違背國家法律強制性規定的情況下，才具有可履行性。如果履行該協議，需取得原漯河市海事局（現漯河市港航建設和養護中心）的同意。針對協議第一項，導流明渠工程、上下游圍堰、棄土場地，該三項工程的施工應當具備相應的資質，由于原告不能提供相應的資質，且被告與發包人所簽訂的合同，也不允許分包，故合同不能履行。關于違約責任，因合同系無效合同，致使到現在都無效，所以被告不應當承擔違約責任。關于租賃協議和收據，蔣廣生在沒有任何委托的情況下，不具備簽訂任何合同的條件，合同內容和當前設備市場價格完全失實，合同約定220挖掘機每臺每月租金為72000元，220挖掘機市場價每臺每月租金在25000元左右，合同的約定遠遠超出了市場價；渣土車共有70輛，每臺每月51000元，遠遠脫離市場價，不屬實；六張收據的來源是收到蔣廣生的，不符合當前稅務機關的要求。關于證據四聊天記錄，該證明來源不符合法律規定，不能證明是蔣廣生與法定代表人劉友會的聊天記錄，不能作為證據使用，且根據原告所提供的證據目錄顯示是2019年4月21日、2019年4月23日，該證據提交的聊天記錄并不能顯示是在2019年4月21日和2019年4月23日的聊天內容；2019年4月21日和2019年4月23日是在協議所涉及的工程已經開始開工一個月后，該證據也不能證明所涉協議具有可履行性。原告所提供的證據五系復印件，也沒有具體的拍攝時間、具體位置，也沒有顯示相關的拍攝人員，對其真實性不予認可。 被告為證明其主張成立，向本院提交的證據如下： 第一組證據： 被告的營業執照副本、法定代表人身份證明、法定代表人身份證復印件各一份，證明被告主體資格適格。 第二組證據： 被告與漯河市地方海事局簽訂的建設施工承包合同一份，證明原漯河市地方海事局（現漯河市港行建設和養護中心）不允許（被告）將漯河港至北汝河口航運工程西陳樞紐項目工程的施工進行分包。 第三組證據： 1、項目編號為ＨＣＺＢ-20161026招標文件；2、被告投標文件；3、評標結果公告；4、中標通知書公告；5、深圳龍崗鼎業村鎮銀行的履約擔保函；6、漯河市港行建設養護中心的證明；7、深圳市合創建設工程顧問有限公司的證明；該組證據證明被告與漯河市地方海事局簽訂的建設施工承包合同的取得方式合法，且真實、有效；被告能夠具備相應的建設承包資質與施工能力，且能保證國家重點水利項目的安全施工；被告在2017年5月22日未依法取得原告訴稱的建設工程項目的承包權。 第四組證據： 1、自然資函【2018】639號自然資源部批復一份；2、被告與舞陽縣章化鎮人民政府簽訂的臨時租地協議、收款票據各一份；3、河南省林業廳使用林地審批同意書、森林植被恢復費繳款通知、交款票據各一份；4、舞陽縣國土資源局文件一份；5、中國銀行結算業務申請書一份；6、舞陽縣章化鎮老官李村村民委員會的證明一份；7、舞陽縣章化鎮軍李村民委員會的證明一份；8、被告施工照片2張；9、棄土場照片5張；10、開工通知一份；該組證據證明被告為工程按時開工租賃棄土場地，支付棄土場地費用，現已合法取得棄土場地土地使用權，且正在使用過程中；被告依法取得漯河港至北汝河口航運工程西樞紐項目工程施工承包權后，為本案的爭議工程的施工進行積極準備，而原告和被告簽訂協議后，原告并未履行協議約定工程的施工進行開工準備；被告接到本案爭議項目工程開工通知后已施工，且已經完成涉案工程量的1／3以上，根據水利工程建設具有很強的季節性和必要性的施工強度的特點，須充分利用枯水期施工，原、被告所簽訂的協議已不具備可履行性。 針對被告所提供的證據，經本院組織質證，原告滄州渤海水利工程公司發表以下質證意見：1、對第一組證據的真實性無異議，對證明問題也沒有異議。2、對第二組證據的真實性無異議，對證明的問題有異議，被告與原告簽訂協議書時被告并未與發包方海事局簽訂正式施工合同，被告與原告簽訂協議時也未向原告告知不允許分包。3、對第三組證據的真實性無異議，但對證明問題有異議，被告雖具有承包本案工程的相應資質和能力，但原告也具有相應的資質和能力，被告與原告簽訂協議時，并未告知本案工程非主體項目不可以進行轉包、分包，原告與被告簽訂協議書是雙方的真實意思表示，不違反相關法律法規規定，合法有效，被告應當按照協議約定履行協議。關于被告所提供的第四組證據，對證據1的真實性無異議，該批復只能證明中華人民共和國自然資源部同意批準建設用地74.9888公頃，由當地人民政府以劃撥方式提供，作為沙河漯河至平頂山航運工程建設用地（漯河港至北汝河口），與本案訴爭訴求沒有直接關系。對證據2中的臨時租地協議和收款票據的真實性有異議，租賃協議約定租賃費為4015359元，應由被告直接發給占地村民，但票據顯示的金額根本與協議約定的金額不符，收款人也不是占地村民，更沒有轉賬憑證，無法證明租地和支付租金的真實性。對證據3的真實性無異議，但不能證明與本案涉爭爭議有直接關系，也不能證明為本案訴爭工程而做準備。對證據4的真實性無異議。對證據5、6、7的真實性有異議，首先村委會的證明沒有負責人和經辦人簽字，不符合證明的形式要求，不能作為有效證據予以采納；其次，從內容上看，宗保元、張建成是誰不清楚，是否是被告單位員工無法核實；再次，證明從打印格式和內容來看兩份是一樣的，如果是兩個村委會的真實意思表示，不可能內容一個字都不錯；結算申請書沒有提供銀行明細，無法核實真偽。對證據8、9是否真實需要到現場核實，從照片上顯示的場景來看并未施工，并不能證明本案訴爭合同不能繼續履行。對證據10的真實性無異議，但對證明問題有異議，開工通知只能證明沙河漯河至平頂山航運工程漯河港至北汝河口××西陳樞紐開工（Ｂ類／節制閘工程），并不能證明本案訴爭工程開工。被告所提供的第四組證據不能證明本案訴爭的工程已于2019年3月20日開工，也不能證明已完成工程量的三分之一，本案訴爭的工程由原告進場施工符合合同約定，也符合實際情況。 經審理查明：2017年1月24日，河南省漯河市地方海事局作為招標人向社會發布沙河漯河至平頂山航運工程漯河港至北汝河口航運工程西陳樞紐（Ｂ類／節制閘工程）施工（二次）的招標文件一份（150頁）（項目編號：ＨＣＺＢ-20161026）。2017年5月18日，被告作為投標人向河南省漯河市地方海事局發出投標文件（80頁）。2017年5月22日，被告作為第一中標候選人予以公示。2017年6月11日，被告（甲方）與原告（乙方）簽訂《協議書》一份。內容為：“甲、乙雙方本著互惠互利、合作共贏的目的，就合作完成沙河漯河至平頂山航運工程漯河港至北汝河口航運工程西陳樞紐（Ｂ類）節制閘施工（二次）工程達成如下協議：一、雙方責任和義務1、甲方將沙河漯河至平頂山航運工程漯河港至北汝河口航運工程西陳樞紐（Ｂ類）節制閘施工（二次）工程項目的導流明渠工程、上下游圍堰（含圍堰內防滲帷幕）、棄土場地費用共三項，交由乙方負責施工，工程金額不超過6200萬元，甲方、監理認可的工程量清單結算為準。2、甲方管理費用按結算金額1%計取。乙方負責工程施工，工程款根據發包方工程進度款撥付情況撥付給乙方，該三項工程的稅費由乙方承擔。3、乙方負責漯河本地關系協調。4、施工過程中，無論哪一方責任范圍內出現情況，需要協調，責任方須積極出面協調，另一方有配合協調的義務，發生的協調費用由責任方自擔。5、乙方應從安全、質量、工期、現場管理、財務制度、資料歸檔整理等方面服從甲方管理。二、違約責任1、施工過程中，如乙方協調不到位，影響工期或引起管理單位（含政府機構、總包方、監理及業務單位等）處罰，乙方需單方面承擔相應責任，并采取措施，積極彌補過失，否則，視情節輕重程度，除負擔處罰所負責任以外，甲方扣除金額與處罰金額相同的作為處理，責任方不得有任何異議。2、本協議有效期內，任何一方中途退出，須征得對方同意。三、其他未盡事宜，雙方另行簽訂補充協議，此補充協議作為本協議的組成部分。四、本協議一式二份，雙方各持一份。本協議自雙方簽字蓋章之日起生效。”2017年11月30日，河南省漯河市地方海事局向被告發出中標通知書。2017年12月11日，深圳龍崗鼎業村鎮銀行股份有限公司作為保證人向河南省漯河市地方海事局發出履約擔保。2017年12月14日，河南省漯河市地方海事局與被告簽訂《合同協議書》（74頁）。2018年3月23日，被告與舞陽縣章化鄉人民政府簽訂《臨時租地協議》一份：章化鄉臨時用地面積1338.453畝，租用期限3年，每年每畝租金1000元，共計4015359元。2018年5月15日，被告向舞陽縣章化鄉人民政府轉款552萬元，收款事由為沙河漯河至平頂山航運工程西陳樞紐臨時占地租賃費用。2018年5月16日，被告向舞陽縣財政局國庫工資股匯款6512030元，用途為支章化鄉臨時租地及拆遷補償款。2018年5月25日，被告向河南省林業廳繳納森林植被恢復費864530元、127500元，共計992030元。2018年7月2日，河南省林業廳對被告做出使用林地審批同意書【豫林資許-臨（2018）020號】：臨時占用舞陽縣章化鄉軍李村和老官李村集體用材林林地8.6453公頃、宜林地4.2500公頃，共計12.8953公頃，使用期限不得超過2年。2018年12月6日，中華人民共和國自然資源部對河南省人民政府做出【自然資函（2018）639號】批復，批準沙河漯河至平頂山航運工程（漯河港至北汝河口）建設用地74.9888公頃。2019年2月18日，舞陽縣國土資源局對被告做出舞國土資【2019】23號批復：同意因修建沙河漯河至平頂山航運工程漯河港至北汝河口××西陳樞紐項目建設需要，使用章化鄉軍李村、老官李村1338.453畝集體土地，作為實施該項目工程臨時導流明渠開挖、堆土區、建材存儲、混凝土拌合站、施工便道等臨時用地場地；使用期限為2019年2月18日-2021年2月18日，使用期限兩年。2019年7月11日，舞陽縣章化鄉老官李村村民委員會、舞陽縣章化鄉軍李村村民委員會分別為被告出具證明，證明山東天成水利建設有限公司工作人員宗保元、張建成自2018年3月份起由章化鄉政府介紹，進入其村開始協調相關租地事宜和租地賠償事宜。2019年3月12日，廣東順水工程建設監理有限公司向被告發出合同工程開工通知：該合同的開工日期為2019年3月20日。被告接到合同工程開工通知后，如期進行了開工。2019年6月3日，原告以被告不履行協議為由向本院提起訴訟，要求立即進駐項目現場開展施工，并承擔違約責任300萬元。原告稱為履行合同，與漯河市天美渣土清運有限公司簽訂了《設備租賃協議》，租用220挖掘機20臺、渣土車70輛、鏟車10臺，支出租賃費520萬元。第一次庭審時，本院要求原告陳述所租賃的設備是否使用，原告陳述設備沒有使用，但設備已在建設工地附近存放三四個月了，具體存放地點不清楚。有關原、被告所簽訂的《協議書》為什么不能履行的問題，原告稱被告不讓其履行；被告稱《合同協議書》中4.3.6有約定（本項目不允許分包，除勞務外），不讓對外分包，且自己為工程開工進行了各種準備，原告已無法進場施工

駁回原告滄州渤海水利工程有限公司的訴訟請求。 案件受理費32000元，訴訟保全申請費5000元，均由原告滄州渤海水利工程有限公司負擔（已繳納）。 如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于河南省漯河市中級人民法院

審判長徐宏偉 審判員劉昭君 審判員王鋒 二〇一九年十一月二十七日 書記員任淑一

2019-12-03