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上訴人廣西壯族自治區梧州水利電力設計院（以下簡稱“水利設計院”）因與被上訴人莫炎良勞動爭議一案，不服廣西壯族自治區梧州市長洲區人民法院（2018）桂0405民初1541號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月7日受理本案后，依法組成合議庭，并于2019年8月27日公開開庭進行了審理。上訴人水利設計院的委托訴訟代理人張波、被上訴人莫炎良到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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水利設計院上訴請求：1.撤銷一審判決，依法改判或將本案發回重審；2.一、二審訴訟費用全部由被上訴人承擔。事實與理由：1.司機不代表只有在交通事故構成刑事責任用人單位才可合法解除勞動合同，且上訴人是以被上訴人嚴重違反用人單位的規章制度和嚴重失職導致用人單位重大損害為由解除勞動合同，故一審法院認定被上訴人在執行職務過程中發生重大交通事故被追究刑事責任的前提下才可解除勞動合同，屬適用法律錯誤；2.涉案的交通事故被上訴人負全責，屬于重大過失，在崗位上嚴重失職；3.被上訴人交通事故造成三萬多元的直接損失以及車輛報廢，還導致工作影響和工資等方面的間接損失，應屬于重大損害；4.一審法院以用人單位的合同及規章制度對交通事故沒有明確解除勞動合同的約定或規定而認定不屬于合法解除勞動合同錯誤；5.勞動者嚴重違反用人單位的規章制度、嚴重失職行為，用人單位解除勞動合同不必提前15天通知對方；6.被上訴人在仲裁申請中只請求違法解除勞動合同的賠償金為46302.34元，表明被上訴人對超出該數額部分的權利表示放棄。綜上，一審法院認定事實和適用法律錯誤，請求二審法院支持上訴人的上訴請求。 莫炎良答辯稱，同意一審判決。 水利設計院向一審法院起訴請求：1.判令原告廣西壯族自治區梧州水利電力設計院屬于合法解除勞動合同，不應支付違法解除勞動合同的賠償金；2.判令被告莫炎良承擔本案全部訴訟費用。 一審法院認定事實：被告莫炎良于2011年1月到原告水利設計院處從事司機工作，期間雙方簽訂了多份勞動合同，最后一份勞動合同即《梧州水利電力設計院聘用合同》于2017年1月25日簽訂，該合同主要約定：1.合同期限為一年，自2017年1月1日起至2017年12月31日止；2.根據原告工資需要，原告聘用被告到司機崗位工作；3.被告的工資構成為基本工資（2000元）＋通訊補（60元）＋滿勤獎（800元）＋里程薪酬（每公里0.3元），聘用期間原告為被告購買醫療、養老、失業保險金；4.被告必須遵守國家的各項法律、法規，遵守原告制定的規章制度和勞動紀律。履行約定的義務和崗位職責，切實保障車輛狀況良好，確保行車安全。服從原告管理，在工作中發揚主人翁精神，團結互助，盡職盡責；5.特殊原因，任何一方均可提出解除合同，對方應接受，但必須提前15天通知對方等內容。另外，原、被告雙方于2016年1月1日簽訂的《梧州市水利電力設計院聘用合同》約定合同期限為自2016年1月1日起至2016年12月31日止，被告的月工資構成為基本工資（1200元）＋通訊補（60元）＋滿勤獎（500元）＋里程薪酬（每公里0.3元），聘用期間原告為被告購買醫療、養老、失業保險金；其余的合同內容與上述2017年1月25日簽訂的《梧州市水利電力設計院聘用合同》內容一致。2017年6月30日被告在原告派其往賀州工作過程中因駕駛失誤發生交通事故，經賀州市公安局交通警察支隊高速公路管理二大隊認定被告負全部責任。事故發生后，被告繼續在原告處工作，2017年8月28日原告以被告違反《梧州水利電力設計院聘用合同》第四、五條及《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定，決定于2017年8月31日解除雙方的勞動合同。原告自2011年1月起向被告莫炎良支付工資，被告入職時原告沒有為其購買社會保險，直至2013年3月才開始為其繳納社會保險。被告離職前月平均工資為3438元。被告在原告處工作期間除本次交通事故外，沒有再發生過其他的交通事故。被告發生交通事故時駕駛的桂Ｄ×××××的車輛是廣西梧州陽光建設監理有限公司（以下簡稱陽光監理公司）于2013年1月5日購置，車輛總價為208800元，至事故發生時車輛駕駛時間為3年7個月，事故發生后，該車輛報廢。原告在本案交通事故發生后為就事故車輛桂Ｄ×××××的損失向陽光監理公司進行過賠付，僅支付了同車兩名受傷員工即黃某、李某的醫藥費用11696.22元，以及護工費用、親屬護理費、伙食補助共22790元。2018年8月3日，被告莫炎良向梧州市勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求：1.原告向被告支付違法解除勞動合同的賠償金46302.34元；2.原告向被告支付一個月工資的代通知金3307.31元。2018年9月30日，梧州市勞動人事爭議仲裁委員會作出梧勞人仲案字［2018］第318號仲裁裁決書，裁決：一、原告水利設計院在本裁決書生效之日起十日內一次性支付給被告莫炎良違法解除勞動合同的賠償金46302.34元；二、駁回被告莫炎良的第二項仲裁請求。原告水利設計院對該份仲裁裁決不服，于2018年11月9日訴至法院成訟。庭審中，原告在回答法庭發問的問題時稱：（1）對梧勞人仲案字［2018］第318號仲裁裁決書中第4、5頁本委查明部分的內容沒有異議；（2）原告是從2011年1月開始雇傭被告到其單位工作，但被告正式到原告單位上班的時間是從2013年3月開始，2011年1月至2013年2月期間原、被告是雇傭關系；（3）2013年3月至2017年期間原告與被告是一年一簽合同。被告對原告的上述意見（1）無異議；對上述意見（2）表示不認可，認為其從2011年1月開始就到原告處正常上下班并打卡，工資發放也是固定的；對上述意見（3）無異議。 一審法院認為，關于原、被告建立勞動合同的時間問題。本案中，被告莫炎良自2011年3月入職原告單位，崗位為司機，2011年3月至2013年2月原、被告雙方沒有簽訂書面的勞動合同。原告主張該期間其與被告之間屬于雇傭關系并非是勞動關系，被告對此不予認可，并提出該期間其與原告之間成立的是勞動關系而非雇傭關系，為此提供了在該期間原告每月向其固定發放工資的銀行流水予以佐證。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”的規定，原告就其提出的2011年3月至2013年2月期間其與被告之間屬于雇傭關系的主張未能提供足以佐證的證據予以證明，也未能提供足以推翻被告所提供的銀行流水的證據，故該院確認2011年1月至2013年2月期間原、被告雙方存在事實上的勞動關系。此外，因原、被告在2013年3月至2017年期間每年簽訂一份勞動合同，故雙方在此期間存在勞動關系。綜上，該院確認原、被告之間的勞動關系于2011年1月建立。關于原告是否屬于合法解除其與被告簽訂的涉案《梧州水利電力設計院聘用合同》的問題。首先，2017年8月28日，原告以被告違反《梧州水利電力設計院聘用合同》第四、五條及《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定，決定于2017年8月31日解除其與被告雙方簽訂的上述勞動合同，而根據原、被告雙方簽訂的《梧州水利電力設計院聘用合同》第四條：“被告必須遵守國家的各項法律、法規，遵守原告制定的規章制度和勞動紀律。履行約定的義務和崗位職責，切實保障車輛狀況良好，確保行車安全。服從原告管理，在工作中發揚主人翁精神，團結互助，盡職盡責”和第五條：“特殊原因，任何一方均可提出解除合同，對方應接受，但必須提前15天通知對方。”的規定，該兩條條款并未規定被告在履行職務的過程中若發生交通事故或發生交通事故負全責的，原告可單方解除雙方所簽訂的勞動合同，且被告作為司機，在開車過程中發生交通事故是過失行為，也是司機崗位存在的潛在風險，只有在執行職務過程中發生重大交通事故被追究刑事責任的前提下，用人單位可依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（六）項勞動者被依法追究刑事責任的，用人單位可以解除勞動合同的規定解除勞動關系，故現原告以被告發生交通事故負事故全部責任而認定被告嚴重失職，并以被告違反《梧州水利電力設計院聘用合同》第四、五條的規定而解除雙方的勞動合同無法律依據；其次，原告雖支付了本案交通事故中同車受傷的兩名員工即黃某、李某的醫藥費用11696.22元，以及護工費用、親屬護理費、伙食補助共22790元，但因其在單位的規章制度中對勞動者在工作過程中對單位造成多少經濟損失才算是嚴重失職的標準并未作明確規定，且也不符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十九條第（三）項規定的情形，故原告提出其是基于被告嚴重違反用人單位的規章制度的失職行為和被告的行為給其造成了重大損害而合法解除雙方的勞動合同的主張同理據不足。此外，原告于2017年8月28日向被告發出《解除聘用合同通知書》，決定于2017年8月31日終止雙方的勞動合同，而根據原、被告雙方簽訂的《梧州水利電力設計院聘用合同》第五條的約定：“特殊原因，任何一方均可提出解除合同，對方應接受，但必須提前15天通知對方”，本案中原告僅提前三天通知被告解除勞動合同，故其解除雙方的勞動合同的也違反了雙方的約定。綜上，原告解除雙方的勞動合同不符合法律規定，屬于違法解除。原告主張其屬于合法解除勞動合同的訴訟請求，沒有事實及法律依據，該院依法不予支持。關于原告是否需要向被告支付違法解除勞動合同的賠償金問題。本案中，因原告屬于違法解除勞動合同，根據《中華人民共和國勞動合同法》第八十七條：“用人單位違反本法規定解除或者終止勞動合同的，應當依照本法第四十七條規定的經濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。”及《中華人民共和國勞動合同法》第四十七條、第四十八條的規定，故原告應向被告支付違法解除勞動合同的賠償金。因原告與被告的勞動關系自2011年1月建立，至2017年8月31日被告在原告處工作了共7年8個月，而原告離職前月平均工資為3438元，故原告應向被告支付違法解除勞動合同的賠償金為55008元（即3438元／月×8個月×2倍＝55008元）。至于原告主張不應向被告支付違法解除勞動合同的賠償金的訴請，因缺乏理據，該院不予支持。同樣，原告主張被告的2016年工資為1200元，2017年工資為2000元，承包金不屬于工資的范疇，應以被告離職前十二個月平均工資1733.33元為標準計算雙倍經濟補償金的意見，因被告不予認可，且與雙方在勞動合同中約定的被告的工資構成不符，而原告就其的該項主張也未能提供足以佐證的證據證明，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條的規定，原告的該主張意見缺乏事實依據及法律依據，故該院依法不予采納。關于被告提出要求原告向其支付一個月工資的代通知金3307.31元的主張，因缺乏法律依據，故該院依法不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國勞動合同法》第七條、第四十條、第四十七條、第四十八條、第八十七條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決：一、確認原告廣西壯族自治區梧州水利電力設計院于2017年8月28日解除與被告莫炎良簽訂的《梧州水利電力設計院聘用合同》屬于違法解除合同；二、原告廣西壯族自治區梧州水利電力設計院應于本案判決生效之日起十日內向被告莫炎良支付違法解除勞動合同的賠償金55008元。 本院查明的事實與一審法院查明的事實一致

一、維持廣西壯族自治區梧州市長洲區人民法院（2018）桂0405民初1541號民事判決第一項； 二、變更廣西壯族自治區梧州市長洲區人民法院（2018）桂0405民初1541號民事判決第二項為：上訴人廣西壯族自治區梧州水利電力設計院應向被上訴人莫炎良支付違法解除勞動合同的賠償金46302.34元。 上述金錢給付義務，義務人應于本案判決生效之日起十日內履行完畢，逾期則應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。權利人可在本案生效判決規定的履行期限最后一日起二年內，向一審法院申請執行。 二審案件受理費10元，由上訴人廣西壯族自治區梧州水利電力設計院負擔。 本判決為終審判決

審判長曾超 審判員劉創祥 審判員林遠 二〇一九年九月十日 法官助理朱思華 書記員黃詩媚

2019-11-26