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上訴人湖南佳陽建設集團有限公司（以下簡稱佳陽公司）與被上訴人中地海外中揚建設有限公司（以下簡稱中揚公司）、原審第三人長沙市開福區人民政府（以下簡稱開福區政府）建設工程施工合同糾紛一案，上訴人佳陽公司不服湖南省長沙市開福區人民法院（2018）湘0105民初5359號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月1日受理后，依法組成合議庭進行了審理?，F已審理終結

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上訴佳陽公司上訴請求：1.撤銷長沙市開福區人民法院（2018）湘0105民初5359號民事判決書，并依法改判上訴人不承擔支付工程款（1012654元）的責任；2.請求判決一、二審訴訟費由被上訴人承擔。事實和理由：一、佳陽公司不是中揚公司工程款的支付主體，其工程款的支付責任只能是業主單位開福區政府承擔。（一）佳陽公司和中揚公司之間不是分包合同關系。根據《合作協議》的約定，佳陽公司和中揚公司之間不是分包合同關系。2004年12月31日，佳陽公司與建設單位開福區政府簽訂了《投資建設長沙市火星北路ＤＫ2＋401-ＤＫ3＋500道路及319國道立交橋（第三標段）合同書》（以下簡稱為《合同書》）。該合同書約定，由佳陽公司承包開福區政府的“火星北路道路及319國道立交橋工程”的施工作業。之后于2006年，佳陽公司、中揚公司以及開福區政府設立的“火星大道北段和月湖公園建設指揮部”（以下簡稱指揮部）三方簽訂《合作協議》，對《合同書》中佳陽公司的承包范圍進行了變更，業主單位將佳陽公司原承包范圍內的挖孔樁工程、壓密注漿工程發包給中揚公司；中揚公司施工的工程量以投資評審中心審定為準，并由指揮部將工程款直接支付給中揚公司。從《合作協議》實際履行情況來看，再次確認了佳陽公司和中揚公司之間不是分包合同關系。審計過程中，中揚公司施工部分由長沙市審計局直接征詢了中揚公司意見。2010年至2014年期間，中揚公司曾幾次向長沙市開福區政府相關部門發函要求支付工程款。而且也正是因為佳陽公司不是總包單位，沒有支付中揚公司工程款義務，佳陽公司才向開福區政府申請轉付部分工程款給中揚公司。（二）《合作協議》約定的向中揚公司支付工程款的主體是開福區政府，而非佳陽公司。《合作協議》中開福區政府將挖樁工程、壓密注漿工程交由中揚公司施工。同時《合作協議》還約定“火星北路和月湖公司建設指揮部組織結算后，由指揮部將該兩項工程的結算款在扣除營業稅后，余款直接支付給乙方（即中揚公司）”。由此可以明確的是：指揮部在該協議中既享有權利也承擔義務。因此指揮部實際上不僅僅是合同見證者，而是合同向對方。佳陽公司不是中揚公司的工程款支付主體，支付主體是指揮部。由于該“指揮部”系建設單位開福區政府設立，且該“指揮部”在工程項目結束后已經被撤銷，因此其付款責任只能由設立該機構的開福區政府承擔。（三）佳陽公司向中揚公司支付了部分工程款，不能視為對《合作協議》相關約定的變更。1.《合作協議》履行過程中，三方都沒有變更支付主體和支付方式的意思表示。《合作協議》明確約定中揚公司工程款的支付主體是指揮部，而且指揮部直接支付給中揚公司。合同付款主體及方式的變更都屬于合同的重大變更，必然要有明確的意思表示并經各方同意，尤其是必須要承擔付款義務的一方同意。在《合作協議》履行過程中，不論是開福區政府、中揚公司，還是佳陽公司都沒有要變更《合作協議》中付款主體和付款方式的意思表示。2.佳陽公司中途向中揚公司轉付了部分工程款，不代表佳陽公司同意“中揚公司的所有工程款由指揮部直接支付變更為由指揮部支付給佳陽公司再轉付給中揚公司。”從開工建設至今，開福區政府從未書面委托佳陽公司向中揚公司支付工程款。之所以佳陽公司會中途向中揚公司支付390萬元工程款，以及向開福區政府申請轉付185萬元工程款，是因為考慮到中揚公司的施工急需資金。如果佳陽公司不向中揚公司支付該部分進度款，將導致中揚公司承包的工程爛尾，并最終影響佳陽公司如期完工和結算，因此才接受開福區政府的委托和要求，從工程款中撥付390萬元給中揚公司。至2015年佳陽公司向開福區政府申請轉付185萬工程款給中揚公司，恰恰說明了三方并沒有將工程款支付方式變更，否則此時佳陽公司完全沒有必要向開福區政府提出申請。轉付部分工程款給中揚公司的行為不能表明佳陽公司已經以實際行動變更了原《合作協議》。3.“從余款中轉付185萬元給中揚公司”是指從佳陽公司的余款中支付，而不是從總工程款的余款中支付。中揚公司施工部分的工程款由開福區政府直接支付給中揚公司，開福區政府和佳陽公司沒有約定將所有工程款都支付給佳陽公司。所以，《關于轉付火星北路道路排水工程三標段工程尾款的報告》中“同意從余款中轉付185萬元給中揚公司”中的“余款”至開福區政府應付給佳陽公司實際施工部分的余款，而不是總工程款的余款。4.本案中不存在指揮部無法直接支付中揚公司的工程款，而必須由佳陽公司轉付的“客觀原因”。中揚公司和開福區政府在庭審中都沒提到是什么原因導致指揮部不能直接支付工程款。一審法院在開福區政府不支付工程款時就認定付款方式變更為由佳陽公司支付，完全毫無道理可言。二、開福區政府已付的款項中包含了資本合作回報，佳陽公司自己的工程款尚未得到足額支付，因此沒有向中揚公司代付工程款的責任。開福區政府一共向佳陽公司實際支付款項共計66727547.70元，佳陽公司向中揚公司支付工程款390萬元（中揚公司的其余已付工程款，仍由開福區政府支付），因此佳陽公司實際獲得款項為62827547.7元。該實際獲得款項中包含了資本合作回報，且《合同書》明確約定了資本合作回報的計算方式和還款期限。因佳陽公司未建筑企業，臨時從事資本合作投資，該業務超出了建筑業發票的使用范圍，無法開具抬頭為資本合作回報的發票，只能提供抬頭為工程款的發票，對此也明確告知過開福區政府，開福區政府予以接受該發票并未提出異議。根據佳陽公司與開福區政府之間的《合同書》，以及實際借支給開福區政府的投資款總計4000萬元計算，開福區政府應當支付佳陽公司的資本合作回報總額為4949718.73元。佳陽公司自己的工程款、資本合作回報尚未得到足額支付，開福區政府支付的62827547.7元款項中包含了部分資本合作回報（即98.9萬元）。為此，應開福區政府要求佳陽公司還曾向開福區政府開具了兩張金額合計為98.9萬元的資本合作回報收據。 被上訴人中揚公司答辯稱：一、一審判決認定事實清楚，上訴人稱一審判決在事實認定上存在錯誤沒有任何依據。本案事實是答辯人與上訴人按照原審第三人的安排，并在其見證下于2006年簽署《合作協議》，上訴人將其標段內的挖孔樁、壓密注漿工程交由答辯人施工。工程量結算最終以投資評審中心審定為準，該兩項工程的結算款在扣除營業稅后，余款直接支付給答辯人。上訴人與答辯人于2007年6月施工完畢，長沙市審計局審定施工金額為72130251.86元，其中答辯人根據《合作協議》施工的兩項工程約6981088.35元，原審第三人依據該審計報告認定，已向上訴人支付工程款及代扣稅費合計72130251.86元，上訴人期間向答辯人支付了3900000元。在原審第三人向上訴人支付最后一筆1858099元工程款時，根據上訴人書面轉付報告直接匯款至答辯人，原審中揚公司人尚有1160556.73元未支付給答辯人。二、一審判決適用法律準確，上訴人稱一審判決在適用法律上存在錯誤完全有悖事實與法理。在上訴人與答辯人工程建設完成后，原審第三人向上訴人支付了包括答辯人中揚公司工程款6981088.35元在內的全部72130251.86元工程款，上訴人于2015年8月11日書面申請長沙市開福區工務局在其最后一筆工程余款中向答辯人中揚公司轉付185萬元。事實上，本案中工程款的支付主體、方式早已是不爭的事實并已形成支付合同關系。上訴人佳陽公司應按工程施工及工程款總量將應該向答辯人支付的工程款支付給中揚公司，完全符合法律規定。綜上，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，請求駁回上訴，維持原判。 原審第三人答辯稱：上訴人認為“工程款的支付責任只能由業主單位開福區政府承擔”，沒有任何事實和法律依據。第一、中揚公司依據與上訴人簽訂的《合作協議》提起本案訴訟，請求上訴人支付工程款，本案系中揚公司與上訴人之間的合同糾紛，答辯人并不是《合作協議》的當事人。第二、《合作協議》雖約定“火星北路和月湖公園建設指揮部組織決算后，由指揮部將該兩項工程的結算款在扣除營業稅后，余款直接支付給乙方（即中揚公司）”，但中揚公司與上訴人之間的協議無權規定答辯人的義務，而且在實際履行中，中揚公司的工程款也是由上訴人直接支付或書面向指揮部來函委托支付，答辯人沒有向中揚公司支付工程款的義務。第三、本案所涉工程的全部工程款經審定為72130251.86元，上訴人向答辯人開具了72130251.86元的工程款發票，答辯人已全額支付了全部工程款，不存在欠付任何工程款的情形。原判決認為“開福區人民政府已將中揚公司及佳陽公司工程款全額支付給了佳陽公司，佳陽公司應該按約定將該款支付給中揚公司”，因此判決上訴人向中揚公司支付工程款時正確的。綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，程序合法，答辯人依法不承擔本案工程款的支付責任，上訴人提出的理由不能成立，請求駁回上訴，維持原判。 中揚公司向一審法院提起訴訟，請求判令：1、判令佳陽公司立即支付中揚公司火星北路Ｂ匝道護壁樁、壓密注漿工程款116055673元；2、判令佳陽公司向中揚公司立即支付占用資金給中揚公司造成的貸利利率損失共計69633.4038元（按照月息2分的標準，自8月1日起暫計算至10月31日）；3、判令訴訟費用全部由佳陽公司承擔。 一審法院認定的事實：2004年12月31日，佳陽公司經公開招投標后與長沙市開福區人民政府簽訂《投資建設長沙市火星北路ＤＫ2＋401～ＤＫ3＋500道路及319國道立交橋工程合同書》，約定由佳陽公司投資修建長沙市火星北路ＤＫ2＋401～ＤＫ3＋500段的道路及319國道立交橋工程，長沙市開福區人民政府授權佳陽公司為長沙市火星北路路段及319國道立交橋工程項目的投資與建設主體，乙方的投資包括資本合作投資與建設合作投資，雙方對投資回報與償還、工程建設、雙方的權利和義務、違約責任等事項進行了約定。此后，中揚公司（乙方）與佳陽公司（甲方）簽訂《合作協議》，協議約定：鑒于乙方有施工基礎工程的相關資質和能力，經火星北路和月湖公園建設指揮部同意，甲方將其標段內的挖孔樁工程、壓密注漿工程交由乙方施工，經甲、乙雙方友好協商，就工程施工事宜達成如下協議：一、工程名稱?；鹦潜甭啡龢硕?19匝道挖孔樁工程、壓密注漿工程。二、工程量及單位。本工程量按設計圖紙（含設計變更）和乙方實際完成工作量，并經監理工程師、指揮部、投資評審中心認可的工程量為準；工程量結算單位經相關部門審定，最終以投資評審中心審定為準。三、工程結算與付款方式?；鹦潜甭泛驮潞珗@建設指揮部組織結算后，由指揮部將該兩項工程的結算款在扣除工程營業稅后，余款直接支付給乙方。四、工期。開工日期：2006年7月8日；竣工日期按指揮部統一部署的工期要求完成。五、質量標準。乙方應按照施工設計圖紙和國家現行標準、施工規范、操作規程及質量檢驗標準進行施工。六、施工安全。乙方應按國家及指揮部的有關安全施工的規定，制定安全防范措施，加強安全管理，嚴格文明施工。七、其他。1、該項目工程的稅收作為甲方的完稅業績；2、由政府返還該項目工程的勞?；鸩糠謿w甲方所有；3、甲方不再向乙方收取任何管理費及其他費用。八、其他未盡事宜由甲、乙雙方及指揮部共同協商解決。本協議由甲、乙雙方簽字蓋章及指揮部見證后生效。中揚公司與佳陽公司均在《合作協議》上簽章確認，火星北路和月湖公園建設指揮部作為見證方在該份《合作協議》上簽章。 上述協議簽訂后，佳陽公司和中揚公司均進場進行了施工，2007年6月施工完畢。工程經驗收合格后，2010年2月22日長沙市審計局作出關于長沙市火星北路道路排水工程三標段Ｋ2＋400-Ｋ3＋600、含319立交橋及匝道工程的審計報告，審定認定金額為72130251.86元，其中中揚公司施工的火星北路Ｂ匝道護壁樁工程的審定金額為5171210.43元，火星北路Ｂ匝道壓密注漿工程的審定金額為1809877.92元，合計6981088.35元。中揚公司庭審陳述，審計過程中有關中揚公司施工部分由長沙市審計局直接征詢中揚公司的意見。 另查明，一、從2006年9月30日至2015年8月11日長沙市開福區人民政府以工程款名義陸續向佳陽公司支付了70822469.32元，并代扣安監、保險費、審計費、稅金等共計1307782.54元，合計已支付72130251.86元，佳陽公司向長沙市開福區政府已開具了全部72130251.86元工程款發票。在長沙市開福區政府支付給佳陽公司70822469.32元工程款中，最后一筆1858099.49元是2015年8月11日由長沙市開福區工務局根據佳陽公司書面轉付報告直接匯款至中揚公司，轉付報告主要內容為“我公司承建的關于火星北路道路排水工程三標段工程審定結算金額為7213萬元，尚有部分余款未結清，因中揚公司承建了火星北路道路排水工程三標段Ｂ匝道護壁樁和壓密注漿工程，特向貴局申請，同意從余款中轉付185萬元給中揚公司。佳陽公司” 二、佳陽公司從2009年8月至2011年7月7日期間共計向中揚公司支付3900000元工程款（其中包括代扣稅費208530元，實際支付3691470元）。2015年8月11日，中揚公司又收到了長沙市工務局通過長沙市開福區國庫集中支付局支付的工程款1858099.49元。中揚公司認為佳陽公司沒有支付完剩余的工程款1160556.73元，從2015年9月6日起陸續發函給佳陽公司，要求支付工程余款1160556.73元。因催款未果，故訴至一審法院。根據中揚公司庭審提供的證據，在2010年至2014年期間，中揚公司曾幾次向長沙市開福區政府相關部門發函要求將工程款剩余款項直接支付給中揚公司。 三、火星北路和月湖公園建設指揮部系長沙市開福區政府設立，湖南中揚建設工程有限責任公司于2015年1月12日變更公司名稱為中地海外中揚建設有限公司。長沙佳陽建設工程有限公司于2009年7月13日變更公司名稱為湖南佳陽建設有限公司，于2014年2月27日再次變更公司名稱為湖南佳陽建設集團有限公司。 四、根據佳陽公司與長沙市開福區政府簽訂的《投資建設長沙市火星北路ＤＫ2＋401～ＤＫ3＋500道路及319國道立交橋工程合同書》資本合作條款，佳陽公司在2005年至2006年期間向指揮部提供了4000萬元投資款，指揮部收到投資款后在一年內陸續向佳陽公司歸還了投資款，佳陽公司認為長沙市開福區政府應按約定向佳陽公司支付投資回報4949718.73元，并認為政府已支付的工程款內包括了部分投資回報，扣除投資匯報后支付未足額支付工程款。第三人長沙市開福區政府不認可佳陽公司上述主張，認為因政策變更已和當事人協商不再支付投資回報，所支付的款項全部是工程款，政府未拖欠相關工程款。 五、除長沙市開福區人民政府代扣安監、保險費、審計費、稅金等1307782.54元外，佳陽公司還為長沙市火星北路路段及319國道立交橋工程項目繳納稅費3020195元，中揚公司對此予以認可。 一審法院認為：一、本案判斷佳陽公司是否應向中揚公司支付工程款的關鍵是確定佳陽公司、中揚公司之間的法律關系，從佳陽公司、中揚公司及第三人簽署《合作協議》約定內容看，三方約定中揚公司施工的工程量以投資評審中心審定為準，由指揮部組織結算后，由指揮部直接支付工程款，協議未經事宜應由三方共同協商解決。該協議明顯區別于普通的工程分包合同，未有承包人和分包人對于工程價款、違約責任等關鍵條款約定，結合審計過程中中揚公司施工部分由長沙市審計局直接征詢中揚公司的意見等事實，以及2010年至2014年間中揚公司向長沙市開福區政府相關部門發函的措辭內容，一審法院認為《合作協議》不是工程分包協議，佳陽公司與中揚公司間并未形成建筑工程分包合同關系；二、在佳陽公司、中揚公司告工程建設完成后，長沙市開福區政府向佳陽公司支付了包括中揚公司工程款在內的全部72130251.86元工程款（該金額與政府工程審計金額一致，且佳陽公司開具的是工程款發票，故該款應認定為是工程款而非其它性質），佳陽公司此中向中揚公司支付了390萬元工程款，并在2015年8月11日書面同意長沙市開福區工務局向中揚公司轉付工程款185萬元（該數額與剩余工程余款1858099.49元吻合），基于以上事實應認定，在《合作協議》簽訂后因客觀原因導致指揮部無法按協議約定向中揚公司直接支付工程款后，各方當事人事實上已同意中揚公司的工程款由原約定的指揮部直接支付變更為由指揮部支付給佳陽公司后再轉付給中揚公司。三、綜上，佳陽公司與中揚公司間未形成建筑工程分包合同關系，但佳陽公司已同意接收指揮部支付中揚公司的工程款后再轉付給中揚公司，三方間就付款問題已達成合同關系，現開福區人民政府已將中揚公司及佳陽公司工程款全額支付給了佳陽公司，佳陽公司應該按約定將該款支付給中揚公司，現佳陽公司拒絕支付的行為構成違約，應承擔違約責任，對中揚公司要求佳陽公司支付剩余工程款的請求予以支持；四、根據政府投資審計報告，中揚公司應得工程款為6981088.35元，中揚公司在取得工程款的同時應與佳陽公司共同承擔相應稅費。根據此項目佳陽公司承擔稅費的所占全部工程款百分比計算【（1307782.54元＋3020195元）÷72130251.86元＝6%】，中揚公司應承擔的項目稅費為418865元（6981088.35元×6%），故中揚公司實際應得工程款為6562223元（6981088.35元-418865元），扣除其實際已得兩筆工程款總額5549569.49元（3691470元＋1858099.49元），中揚公司可得工程款余款為1012654元；五、由于中揚公司在2015年8月收到佳陽公司同意轉付的工程款1858099.49元，且佳陽公司、中揚公司間對于轉付工程款的時間沒有約定，中揚公司在2017年9月15日起訴要求支付沒有超過訴訟時效，同時中揚公司要求佳陽公司承擔利率損失的請求也缺乏事實依據，不予支持。依照《中華人民共和國合同法》第一百零七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十八條第一款、第二款、第三款，判決：一、湖南佳陽建設集團有限公司在本判決生效之日起五日內向中地海外中揚建設有限公司支付工程款1012654元；二、駁回中地海外中揚建設有限公司其他訴訟請求。如果未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付延遲履行期間的債務利息。本案受理費15872元，由中地海外中揚建設有限公司承擔1958元，湖南佳陽建設集團有限公司承擔13914元。 本院二審查明的事實與一審法院認定的事實一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費13914元，由上訴人湖南佳陽建設集團有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長柳江華 審判員符建華 審判員劉剛 二〇一九年十一月六日 書記員楊蓓

2019-11-06