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上訴人廣西百家事物業服務有限公司因與被上訴人鐘娟妹勞動爭議一案，不服廣西壯族自治區南寧市良慶區人民法院（2018）桂0108民初2834號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年5月20日立案后，依法組成合議庭進行了審理，本案現已審理終結

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上訴人廣西百家事物業服務有限公司上訴請求：撤銷一審判決。事實和理由：一審法院認定事實錯誤。廣西百家事物業服務有限公司與鐘娟妹之間建立的是雇傭關系而不是勞動關系，廣西百家事物業服務有限公司只愿意按照雇傭關系的賠償額度來進行賠償。 被上訴人鐘娟妹辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院維持一審判決。 鐘娟妹向一審法院起訴請求：1、確認鐘娟妹與廣西百家事物業服務有限公司于2012年3月26日至2016年8月15日存在勞動關系；2、判令廣西百家事物業服務有限公司支付2012年4月1日至2013年3月31日期間未簽訂書面勞動合同雙倍工資差額19593.6元（1632.8元×12個月）；3、判令廣西百家事物業服務有限公司支付工傷醫療費6647元、鑒定費250元、一次性傷殘補助金24112元、一次性工傷醫療補助金28696元、一次性傷殘就業補助金24112元、停工留薪期（2012年3月27日至2013年3月27日）工資26304元。 一審法院認定事實：鐘娟妹受廣西百家事物業服務有限公司招用，自2012年3月26日從事廣西百家事物業服務有限公司安排的保潔工作，日工資60元。廣西百家事物業服務有限公司未為鐘娟妹繳納工傷保險費，僅支付了2012年3月26日-27日工資120元。2012年3月27日，鐘娟妹工作時因發生道路交通事故致左股骨下段閉合性骨折，分別于2012年3月27日至2012年5月22日以及2014年2月18日至2014年2月26日住院治療。廣西水電醫院出具的多份《疾病證明》建議鐘娟妹自2012年5月22日出院后全休共9個月。鐘娟妹曾于2014年8月12日向廣西百家事物業服務有限公司郵寄離職申請，但該郵件于2014年8月15日被退回。廣西百家事物業服務有限公司否認收到過鐘娟妹的離職申請。 南寧市人力資源和社會保障局于2013年2月27日作出南人社工傷認字〔2013〕118號《認定工傷決定書》，認定鐘娟妹2012年3月27日受傷為工傷。廣西百家事物業服務有限公司不服該決定，申請行政復議。南寧市人民政府于2014年12月5日作出南府復議〔2013〕165號《行政復議決定書》，維持了南人社工傷認字〔2013〕118號《認定工傷決定書》。廣西百家事物業服務有限公司不服，向南寧市西鄉塘區人民法院提起行政訴訟，以其與鐘娟妹之間不存在勞動關系為由要求撤銷南人社工傷認字〔2013〕118號《認定工傷決定書》。南寧市西鄉塘區人民法院于2016年7月15日作出（2015）西行初字第45號行政判決，認為南寧市人力資源和社會保障局認定鐘娟妹和廣西百家事物業服務有限公司存在勞動關系并無不當，判決駁回廣西百家事物業服務有限公司的訴訟請求。廣西百家事物業服務有限公司不服，提起上訴。本院于2017年11月7日作出（2017）桂01行終179號行政判決，駁回上訴，維持原判決。南寧市勞動能力鑒定委員會于2014年4月11日做出南勞鑒傷字〔2014〕0253號《勞動能力鑒定結論通知書》，認定鐘娟妹傷殘等為捌級。鐘娟妹支付了勞動能力傷殘等級鑒定費250元。 2014年8月19日，鐘娟妹向南寧市勞動人事爭議仲裁委員會提出仲裁申請，請求裁令：1.確認鐘娟妹于廣西百家事物業服務有限公司之間的勞動關系于2014年8月15日解除；2.廣西百家事物業服務有限公司支付2012年3月27日至2014年8月8日期間工傷醫療費6647元、勞動能力鑒定費250元、一次性傷殘補助金24112元、一次性工傷醫療補助金26304元、一次性傷殘就業補助金21920元、停工留薪期（2012年3月27日至2013年3月27日）工資26304元。南寧市勞動人事爭議仲裁委員會于2014年9月28日開庭進行了審理，雙方當事人均到庭參加仲裁，鐘娟妹在庭審中主張因廣西百家事物業服務有限公司未為其交納社會保險費而要求解除合同。2018年8月13日，南寧市勞動人事爭議仲裁委員會作出南勞人仲裁字〔2014〕第1587號仲裁裁決書，裁決：一、廣西百家事物業服務有限公司服務有限公司支付鐘娟妹一次性傷殘補助金21490.7元;二、廣西百家事物業服務有限公司支付鐘娟妹2012年3月27日至2013年3月27日期間停工留薪期工資17100元;三、廣西百家事物業服務有限公司支付鐘娟妹鑒定費250元;四、廣西百家事物業服務有限公司支付鐘娟妹醫療費4568.21元;五、對鐘娟妹的其他仲裁請求，不予支持。鐘娟妹對該裁決不服，向一審法院提起訴訟。 另查明，廣西2013年全區在崗職工月平均工資為3553元。在訴訟過程中，鐘娟妹承認其在本案中主張的醫療費6647元實際已從肇事機動車一方處獲得賠償，并撤回工傷醫療費和未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的訴訟請求。 一審法院審理認為：鐘娟妹申請撤回關于未簽訂書面勞動合同二倍工資差額的訴訟請求，系其處分自己的民事權利和訴訟權利，未損害國家、集體或他人的利益，予以準許。 關于工傷醫療費。鐘娟妹的工傷醫療費已從造成其工傷的第三人處獲得賠償，不應再從工傷保險中獲得醫療費賠償。鐘娟妹申請撤回該項訴訟請求但未放棄該項仲裁請求，而南寧市勞動人事爭議仲裁委員會已裁決廣西百家事物業服務有限公司向鐘娟妹支付工傷醫療費，故對鐘娟妹撤回該項訴請的申請不予準許，對該項訴訟請求不予支持。 關于確認勞動關系的訴訟請求應否于本案中審理的問題。鐘娟妹于仲裁期間已提出了確認勞動關系于2014年8月15日解除的仲裁申請，仲裁委員會已對該申請作出了裁決，而對該申請的審理必然涉及到對勞動關系的確認問題，因此，對廣西百家事物業服務有限公司主張該項訴訟請求沒有經過勞動仲裁前置程序的抗辯意見，不予采納，該項訴訟請求應于本案中審理。 關于勞動關系是否存在及其存續期間。法院已生效判決已認定鐘娟妹和廣西百家事物業服務有限公司之間存在勞動關系，廣西百家事物業服務有限公司主張雙方不存在勞動關系，一審法院不予采信。鐘娟妹自2012年3月26日為廣西百家事物業服務有限公司提供勞動，雙方的勞動關系于該日成立。《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第三項規定，“用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的”。鐘娟妹要求解除勞動合同，合法有據。雖然廣西百家事物業服務有限公司未收到離職申請郵件，但鐘娟妹在仲裁庭審中已再次作出了解除勞動合同的意思表示，且廣西百家事物業服務有限公司在仲裁庭審時已知曉，故確認雙方的勞動關系于仲裁庭審之日解除，雙方勞動關系的存續期間為2012年3月26日至2014年9月28日。 關于鑒定費。《廣西壯族自治區實施＜工傷保險條例＞辦法》第二十一條規定，“工傷職工的勞動能力鑒定費按照下列規定承擔：工傷保險的，由用人單位承擔。勞動能力鑒定費標準由自治區物價部門會同有關部門制定。”鐘娟妹為進行勞動能力傷殘等級鑒定花費250元，其要求廣西百家事物業服務有限公司支付該費用，符合上述規定，予以支持。 關于工傷保險待遇。廣西百家事物業服務有限公司未為鐘娟妹繳納工傷保險費，致使鐘娟妹工傷后無法享受工傷保險待遇，廣西百家事物業服務有限公司應按照《工傷保險條例》規定的工傷保險待遇項目和標準向鐘娟妹支付相關費用。鐘娟妹在廣西百家事物業服務有限公司工作期間的日工資為60元，低于勞動合同解除前一年度即2013年度廣西區在崗職工月平均工資3553元的60％（即2131.8元），各項工傷待遇應按月工資2131.8元為標準計算如下：1.一次性傷殘補助金按每月2131.8元計算11個月為23449.8元。2.停工留薪期工資根據《工傷保險條例》第三十三條關于“職工因工作遭受事故傷害或者患職業病需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月”的規定計算為15660元（60元／日×21.75日／月×12月）。3.一次性工傷醫療補助金按按每月2131.8元計算13個月為27713.4元。4.一次性傷殘就業補助金按每月2131.8元計算11個月為23449.8元。 一審法院判決：一、確認鐘娟妹與廣西百家事物業服務有限公司于2012年3月26日至2014年9月28日間存在勞動關系；二、廣西百家事物業服務有限公司于本判決生效之日起十日內向鐘娟妹支付鑒定費250元;三、廣西百家事物業服務有限公司于本判決生效之日起十日內向鐘娟妹支付一次性傷殘補助金23449.8元;四、廣西百家事物業服務有限公司于本判決生效之日起十日內向鐘娟妹支付2012年3月27日至2013年3月26日期間停工留薪期工資15660元;五、廣西百家事物業服務有限公司于本判決生效之日起十日內向鐘娟妹支付一次性工傷醫療補助金27713.4元;六、廣西百家事物業服務有限公司于本判決生效之日起十日內向鐘娟妹支付一次性傷殘就業補助金23449.8元；七、駁回鐘娟妹的其他訴訟請求。一審案件受理費10元，減半收取5元，由廣西百家事物業服務有限公司負擔。 二審期間，雙方當事人均未提交新證據，且對一審判決認定的事實均無異議，本院對一審法院查明事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費10元，由上訴人廣西百家事物業服務有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長鄭肖肖 審判員鄧杰 審判員黃向潔 二〇一九年七月二十九日 書記員王瑩萍

2019-07-29