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上訴人鄧小明因與被上訴人新疆銀通建設監理有限公司（以下簡稱銀通公司）建設工程施工合同糾紛一案，不服新疆生產建設兵團車排子墾區人民法院（2017）兵0702民初185號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月22日立案后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人鄧小明及其委托訴訟代理人苗園，被上訴人銀通公司的委托訴訟代理人曾凡偉到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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鄧小明上訴請求：1.撤銷一審判決，改判銀通公司支付鄧小明工程款170000元、利息79135元、臨時派工人工費10980元，合計260115元；2.上訴費由銀通公司承擔。事實和理由：一審法院關于已付工程款認定有誤，具體是：1.2010年3月29日的24224.08元。該借條系鄧小明書寫，但銀通公司沒有實際支付該款項。2.蒲煥貴簽字確認的砂石料收條和粉煤灰收條，不應算作銀通公司向鄧小明支付的工程款。第一，無法確認收條中是否是蒲煥貴本人簽名；第二，蒲煥貴是他人介紹到工地的，鄧小明不清楚蒲煥貴和銀通公司的關系；第三，蒲煥貴還在他人付賬的銀通公司的工地干活。3.蒲煥貴簽字確認的19064.25元油料款以及由第十一項目部轉賬的4823.46元的油料款，不應算作銀通公司向鄧小明支付的工程款。油料款上沒有鄧小明的簽字，其他人的簽字沒有鄧小明的委托。4.鄧小明使用一布一膜不是13656平方米。實際領膜11034平方米，實際鋪膜8421.78平方米，多出的2612.22平方米被他人調走，鄧小明也將調走的憑據給了銀通公司。5.管理費58194.91元錯誤。雙方沒有約定過管理費，1163898.13元全部是工程款；其他施工隊也沒有收取管理費。6.鄧小明使用265噸425＃水泥錯誤。其中有23噸由他人調撥給了其他工地，鄧小明也將調走的憑證給了銀通公司。7.一審法院對以上物品的結算價格的認定有誤。銀通公司沒有提供證據證實雙方就單價達成合意及價格是市場價，也沒有提供與他人關于以上物品的結算價格。8.項目部臨時派工人工費10980元認定有誤。鄧小明提供的派工單和照片能夠證實該費用。 銀通公司辯稱，工程款已支付完畢，應駁回鄧小明的上訴請求。理由是：1.24224.08元的借條是鄧小明本人書寫，由于鄧小明欠第三人款項，經鄧小明同意已將此款直接付給了第三人。2.蒲煥貴是鄧小明工地的工作人員，部分材料的收貨人就是蒲煥貴，砂石料、粉煤灰是鄧小明工地使用的，應當將該139485元計入已付款中。3.蒲煥貴是鄧小明工地的工人，鄧小明工地使用了油料，應將此款計入已付款中。4.鄧小明實際領取了11034平方米的一布一膜，工程預算是8421.78平方米，不存在調取的情況，銀通公司不清楚退了多少，鄧小明也沒有提供移交出去的證據。5.工程是分包給鄧小明的，工程需要項目管理，所以銀通公司收取5%的管理費。6.鄧小明沒有證據證實有23噸水泥被調走，銀通公司不認可。7.銀通公司計算材料價格都是按照接收貨物的價格計算，沒有加價。8.臨時派工是給案外人干活產生的，應由案外人承擔。 鄧小明向一審法院起訴請求：1.銀通公司向鄧小明支付工程款170000元、逾期付款利息79135元（170000元×年利率6.65%×7年）、項目部臨時派工人工費10980元（91.5個工日×120元／日）、油料費10000元，合計270115元；2.訴訟費、送達費及其他費用由銀通公司承擔。 一審法院認定事實：2008年4月，新疆生產建設兵團第七師水利工程建設管理處將第七師125團柳溝沉淀池工程（5＋047.77~7＋650段）發包給新疆北方建設集團有限公司，新疆北方建設集團有限公司授權銀通公司對該工程進行管理和結算，銀通公司將該工程部分分包予鄧小明施工，雙方未簽訂書面施工合同。2009年1月23日，銀通公司作出《柳溝沉砂池各施工隊結算一覽表》，記載鄧小明隊產值為1163898.13元，庭審中雙方對鄧小明施工部分的工程總價款為1163898.13元的事實無異議，并確認該總價款中包含5%的管理費計58194.91元。銀通公司向鄧小明支付了機械費用及借支156000元、人工工資248649.10元、砂石料金額計252542.54元、建筑材料金額計351485.23元、油料40643.98元、結算付款56694.08元，合計1106014.93元。該工程已竣工驗收合格并交付使用。 一審法院認為，新疆北方建設集團有限公司授權銀通公司對第七師125團柳溝沉淀池工程（5＋047.77~7＋650段）進行管理和結算，銀通公司將該工程部分分包予鄧小明施工，雙方雖未簽訂書面施工合同，但鄧小明完成施工義務并交付使用，應認定銀通公司與鄧小明存在建設工程分包合同關系，該合同因鄧小明不具備工程承包資質無效。雙方在庭審中對應付工程總價款為1163898.13元的事實無異議，并確認該總價款中包含5%的管理費計58194.91元，應視為雙方對結算工程價款進行了確認。鄧小明在本案中主張銀通公司支付工程款170000元、逾期付款利息79135元，未對管理費提出相應的訴訟請求，依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得”，本案因違法分包致使合同無效，管理費的法律性質主要是分包訴爭工程漁利費用，屬非法所得，不應認定為合同無效后應當據實結算的工程款，鄧小明主張工程款時，不能將管理費混同為據實結算的工程款進行計算，故本案據實結算工程款數額應認定為1105703.22元（1163898.13元-58194.91元）。結合庭審證據認定，銀通公司已向鄧小明支付各類款項共計1106014.93元，超出據實結算工程款數額，故對鄧小明主張銀通公司支付工程款170000元、逾期付款利息79135元的訴訟請求，不予支持。關于鄧小明主張的項目部臨時派工人工費10980元（91.5個工日×120元／日）、油料費10000元，因其提供的證據不足以證明該事實主張，不予支持。關于鄧小明主張的送達費及其他費用，因未提供證據亦未明確具體費用，亦不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第五十二條第五項，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第一項，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條規定，一審法院判決：駁回鄧小明的全部訴訟請求。案件受理費5352元，由鄧小明負擔。 二審中，當事人沒有提交新證據。 根據當事人陳述和經審查確認的證據，本院查明下列事實：2008年4月，新疆生產建設兵團第七師水利工程建設管理處將第七師125團柳溝沉淀池工程（5＋047.77~7＋650段）發包給新疆北方建設集團有限公司，新疆北方建設集團有限公司授權銀通公司對該工程進行管理和結算，銀通公司將該工程部分分包予無施工資質的個人鄧小明施工，雙方未簽訂書面施工合同。庭審中雙方對鄧小明施工部分的工程總價款為1163898.13元無異議。銀通公司向鄧小明支付了機械費用及借支131775.92元（156000元-24224.08元）、人工工資248649.1元、砂石料金額計252542.54元、建筑材料金額計351485.23元（369577.03元-多算的一布一膜18091.8元）、油料40643.98元（50543.84元-5076.4元-4823.46元）、結算付款56694.08元，合計1081790.85元。該工程已竣工驗收合格并交付使用。 鄧小明施工期間，蒲煥貴在工地多次以“領貨人”、“收貨人”身份出具領條、收條等。 鄧小明就本案索要工程款一事曾于2014年、2016年起訴過銀通公司，后自愿撤回起訴

一、撤銷新疆生產建設兵團車排子墾區人民法院（2017）兵0702民初185號民事判決； 二、被上訴人新疆銀通建設監理有限公司于本判決生效后二十日內支付上訴人鄧小明工程款82107.28元并賠償利息，利息以工程款82107.28元為基數，按年利率6%、自2017年4月20日起計算，至實際清償之日止； 三、駁回上訴人鄧小明的其他上訴請求； 四、駁回上訴人鄧小明的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費5352元、二審案件受理費5202元（上訴人鄧小明已預交），由上訴人鄧小明負擔7177元，被上訴人新疆銀通建設監理有限公司負擔3377元。 本判決為終審判決

審判長劉雙全 審判員姚春輝 審判員張心慧 二〇一九年十月十五日 書記員崔盛彬

2019-10-17