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上訴人甘肅第二建設集團有限責任公司（以下簡稱甘肅二建）因與被上訴人蘭州西騰潤工裝備制造有限公司（以下簡稱西騰潤工公司）、原審第三人甘肅省物資貿易中心（以下簡稱省物貿中心）案外人執行異議之訴一案，不服蘭州市中級人民法院（2018）甘01民初953號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年4月24日立案后，依法組成合議庭對本案進行了審理。本案現已審理終結

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甘肅二建上訴請求：1.撤銷蘭州市中級人民法院（2018）甘01民初953號民事判決，發回重審或依法改判；2.本案一、二審訴訟費用由西騰潤工公司承擔。事實與理由：一、本案一審判決對涉案重要事實未進行認定。1.省物貿中心未取得案涉商鋪所有權，不能將案涉房屋作為省物貿中心的財產予以執行。案涉工程因沒有竣工驗收而未交付，截至目前一直由甘肅二建占有，西騰潤工公司申請分割的房屋不具備所有權的基本條件，不能作為省物貿中心的財產進行分割；2.一審法院執行依據的法律文書存在嚴重侵犯甘肅二建權利的事實。西騰潤工公司與省物貿中心簽訂補充協議約定：建成后分配比例為西騰潤工公司30%，省物貿中心70%垂直分割。案涉樓房建成后，除留置房屋外，其他房屋均按照補充協議的約定從北向南進行了垂直分割。而一審法院審理過程中主持達成的民事調解書約定從南到北的分割辦法違反了雙方約定的垂直分割辦法；3.一審法院執行依據（2013）蘭民一初字第173號民事調解書達成的調解內容本身不具備執行條件。該調解書第二項調解內容為，由省物貿中心將位于蘭州市城關區紅山根一村418號（原蘭州市城關區紅山根西村100號）雙方聯建經濟適用房一樓靠北部分商鋪中由南至北共計174.126平方米一樓商鋪房產分割給甘肅二建。本案中因省物貿中心未向甘肅二建支付工程款，依據雙方簽訂的《房產抵押合同》，甘肅二建已取得部分商鋪，剩余商鋪仍由甘肅二建占有，故上述調解書確認要求執行的商鋪因甘肅二建的占有無法執行；4.如果按照蘭州市中級人民法院（2018）甘01執145號民事裁定書、（2018）甘01執異468號執行裁定書執行將改變原圖紙設計的房屋結構，不僅違反設計規范要求，也違反了消防安全的規定，而且眾多小業主的房屋所有權更無法辦理登記。二、原審判決適用法律錯誤。工程建設過程中因省物貿中心欠付甘肅二建工程款207萬元，雙方于2003年9月15日簽訂的《房產抵押合同》名為抵押合同實為轉移房屋所有權的合同。甘肅二建申請蘭州市城關區人民法院執行該案過程中達成了執行和解協議，約定省物貿中心將蘭州市城關區紅山根一村417號一層通道以南的房屋所有權確認給甘肅二建抵頂其部分工程款。因還有部分工程款未付清，于是一層通道以北的房屋仍然由甘肅二建留置、占有至今。 西騰潤工公司辯稱，一、甘肅二建未在西騰潤工公司所申請執行的標的物上享有或者設定任何實體權利，其訴請依法應予駁回。1.甘肅二建在事實和法律上對西騰潤工公司所申請執行的標的不享有任何實體權利，也未設定任何他項權利，不具備提起執行異議之訴的主體資格；2.甘肅二建在上訴狀第一條1項、3項故意曲解法律，所訴明顯前后矛盾，西騰潤工公司無法認同；3.西騰潤工公司依據（2013）蘭民一初字第173號民事調解書所確認的是不動產的所有權即物權，而且確權在先，而甘肅二建依據（2013）城民一初字第389號《民事調解書》所確認的是債權，且與省物貿中心的抵賬協議在后。二、甘肅二建主張的對建設工程所謂建設工程留置權、優先受償權沒有任何法律依據。三、關于甘肅二建上訴狀中其他問題的答辯。1.一審法院（2013）蘭民一初字第173號民事調解書是西騰潤工公司與省物貿公司一致的意思表示，是雙方對自身訴訟權利及實體權利的合法處分；2.（2013）蘭民一初字第173號民事調解書不存在不具備執行條件及執行后剩余房屋沒有通道及違反消防規定的問題；3.該工程至今未進行竣工驗收備案登記、未辦理產權證照，完全是由于甘肅二建的原因造成的。 甘肅二建向一審法院起訴請求：1.不得執行蘭州市城關區紅山根一村418號（原蘭州市城關區紅山根西村100號）一樓靠北部分商鋪中由南至北共計174.126平方米一樓商鋪及物業管理權；2.請求確認上述商鋪歸甘肅二建所有。 一審法院認定事實：2004年10月11日蘭州市經濟委員會作出蘭經企發（2004）386號《關于蘭州減速機廠兼并破產后的蘭州機械工業供銷總公司的批復》，由蘭州減速機廠兼并破產后的蘭州機械工業供銷總公司。2011年7月20日，蘭州減速機廠變更為蘭州西騰潤工裝備制造有限公司。甘肅省物資貿易化輕建材料經營公司系省物貿中心全額投資，于2000年4月30日被吊銷營業執照。2013年9月12日甘肅省第二建筑工程公司名稱變更為甘肅省第二建設集團有限責任公司。2001年3月23日甘肅二建與甘肅省物資貿易化輕建材料經營公司（以下簡稱物貿公司）簽訂《建設工程施工合同》一份，約定由甘肅二建承建蘭州市紅山西村100號職工經濟適用住房，工程完工后，因工程款支付問題，雙方于2003年簽訂《房產抵押合同》一份，約定物貿公司以案涉工程一層商鋪834平方米進行抵押，并約定物貿公司在2004年6月底前仍未能付清拖欠的工程款，該商鋪所有權歸甘肅二建。合同簽訂后，雙方并未依該合同辦理房產抵押手續。后因物貿公司未支付工程款，甘肅二建向蘭州市城關區人民法院提起訴訟，蘭州市城關區人民法院于2014年3月24日作出（2013）城民一初字第389號民事調解書，并已執行終結。在執行中，蘭州市城關區人民法院以（2017）甘0102執恢1553號執行裁定書，確認了以蘭州市紅山西村100號職工經濟適用住房即紅山根一村417號--421號部分屋房及半地下一層所有房屋所有權抵頂債務4275425元。并注明：一層通道以北的房屋面積因與蘭州市減速機廠不能達成一致意見暫不作確認，待協商一致后再行確認。據此，終結了對蘭州市城關區人民法院（2013）城民一初字第389號民事調解書的執行。 2001年11月9日，蘭州市機械工業供銷總公司與物貿公司簽訂《聯合開發建設職工集資住宅樓協議書》。2002年5月20日，雙方簽訂了《補充協議》，對協議書中有關面積分割作了補充。后因案涉工程一層的分配發生糾紛，西騰潤工公司向一審法院提起訴訟，一審法院于2014年4月22日作出（2013）蘭民一初字第173號民事調解書。該調解書生效后，省物貿中心未履行義務，西騰潤工公司申請強制執行。一審法院作出（2018）甘01執145號協助執行通知書，將省物貿中心位于蘭州市城關區紅山根一村148號（原蘭州市城關區紅山根西村100號）經濟適用房一樓靠北部分商鋪中由南至北共計174.126平方米商鋪分割給西騰潤工公司。甘肅二建遂提起本案訴訟。現物貿公司的全部權利義務由省物貿中心承繼。本案所涉工程至今未進行竣工驗收，亦未進行結算。 一審法院認為，本案的爭議焦點為甘肅二建是否對案涉商鋪享有足以排除執行的權利。本案中，案涉工程完工后，因欠付工程款的問題，甘肅二建與省物貿中心未就已完工程進行竣工驗收、結算，甘肅二建亦未向省物貿中心交付案涉工程。甘肅二建認為案涉工程因未進行驗收即投入使用，其有優先受償權。《中華人民共和國擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”。第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。第四十二條規定：“辦理抵押物登記的部門如下：（二）以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門”。甘肅二建與物貿公司因拖欠工程款簽訂了《房產抵押合同》，其中，該合同約定了“合同簽訂后，該一層商鋪在物貿公司未付工程款之前所有權歸甘肅二建。物貿公司在2004年6月底之前仍不能向甘肅二建付清拖欠的工程款，該商鋪所有權歸甘肅二建所有”。該條約定因違反了法律強制性規定，故該約定無效。該合同簽訂后，雙方未依約辦理房產抵押手續。依照上述法律規定，雙方當事人簽訂的抵押合同未生效。蘭州市城關區人民法院（2013）城民一初字第389號民事調解書中，甘肅二建與物貿公司對債權債務進行了確認，雙方均對工程款欠款數額作了確認。蘭州市城關區人民法院作出的（2017）甘0102執恢1553號執行裁定書亦注明：一層通道以北的房屋面積因與蘭州市減速機廠不能達成一致意見暫不作確認，待協商一致后再行確認。剩余債務2300000元另行協商解決。故甘肅二建針對省物貿中心僅享有一般的金錢債權，對本案所涉的商鋪174．126平方米不具優先受償權。一審法院依照生效的（2013）蘭民一初字第173號民事調解書作出（2018）甘01執145號協助執行通知書，將省物貿中心位于蘭州市城關區紅山根一村148號（原蘭州市城關區紅山根西村100號）經濟適用房一樓靠北部分商鋪中由南至北共計174．126平方米商鋪分割給西騰潤工公司并未影響甘肅二建行使債權。 綜上，甘肅二建的訴訟請求不能成立，一審法院不予支持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十七條、《最高人民法院關于適用的解釋》第三百一十二條、《最高人民法院關于適用執行程序若干問題的解釋》第十九條規定，判決：駁回甘肅第二建設集團有限責任公司的訴訟請求；案件受理費12506元由甘肅第二建設集團有限責任公司負擔。 本院二審期間，各方當事人均沒有提交新證據。 二審查明，甘肅二建與甘肅省物資貿易化輕建材經營公司就雙方建設工程施工合同糾紛達成調解，（2013）城民一初字第389號民事調解書協議內容為：一、甘肅省物資貿易化輕建材經營公司與調解書生效后五日內向甘肅二建支付工程款、利息、看護費共計475萬元。如未按調解書指定的期限履行給付金錢義務，被告應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。二、原告放棄其他訴訟請求。 二審查明其他事實與一審法院查明事實相同，本院予以確認

一、撤銷蘭州市中級人民法院（2018）甘01民初953號民事判決； 二、駁回甘肅第二建設集團有限責任公司的起訴。 一審案件受理費12506元，退還給甘肅第二建設集團有限責任公司；上訴人甘肅第二建設集團有限責任公司預交的二審案件受理費12506元予以退還。 本裁定為終審裁定

審判長張巖 審判員蓋維張 審判員周珺娜 二Ο一九年五月二十七日 法官助理李強 書記員李君楠

2019-05-27