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上訴人新疆西域通電力工程有限公司（以下簡稱西域通公司）因與被上訴人山東冠通鐵塔有限公司（以下簡稱冠通公司）買賣合同糾紛一案，不服新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院于2015年1月7日作出的（2014）烏中民二初字第91號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭公開開庭進行了審理。上訴人西域通公司的委托代理人柴澤光，被上訴人冠通公司的委托代理人汪濰軍、張靜靜到庭參加了訴訟。本案現已審理終結

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原審法院查明：2012年9月17日，西域通公司與冠通公司簽訂《采購合同》約定：西域通公司從冠通公司處購買鐵塔，用于寧夏海原壓氣站110ＫＶ供電線路工程，合同總金額為1ｌ243850.40元。合同第1.1.3條約定：設備的技術性能指標應符合本合同的要求以及材質要求，需完全與設備設計圖紙一致；選用原材料鋼材必須是符合目標的正規生產廠家。第1.3條約定：付款方式：電匯或現金支付。合同簽訂后5個工作日內買方向供方支付合同總金額的30％預付款，貨到現場5個工作日支付合同總金額的20％，全部貨至后再付合同總金額的30％，余款作為質保金一年后付清。第ｌ.4條約定：交貨日期：第一批共110基合同簽訂后一個月內交貨，第二批110基于合同簽訂后兩個月內交貨。交貨地點：寧夏自治區海原縣指定地點。1.5現場驗收：（1）如發現設備或文件由于賣方原因，存在有任何損壞、缺陷、短少或不符合合同中規定的質量、數量標準和規范時，賣方應及時修理、換貨或補發短缺部分，由此產生的制造、修理和運費等相關費用均由賣方承擔。（2）如賣方委托買方修理損壞的設備，所有因修理而產生的費用由賣方承擔。（3）如賣方沒有及時完成履行上述（1）（2）條款的義務，賣方有權采取自認為適當的措施，加以解決，由此產生的費用將從賣方的質保金中扣除。（4）如果非賣方原因而由于買方原因，造成貨物損壞或短缺，賣方在接到買方通知后，應按買方要求及時提供或替換相應的部件，由此產生的費用由買方負責。賣方修理或換貨時間，以不影響工程建設進度為原則，且不遲于發現缺陷，損壞或短缺等之后一個月，對于關鍵部件重新供應的時間，由雙方協商決定。第1.7條關于質量保證約定：賣方保證供應的貨物是全新的、完整的、技術水平先進的，成熟的、質量優良的。賣方應完全按照買方提供的圖紙進行加工制作，并保證加工后的產品完全滿足合同的要求。第1.8條關于違約責任約定：（1）如賣方違約，每周以合同總價的1%為違約金賠償買方，但不超過合同總價的10％。（2）如買方違約，每周以合同總價的1％作為違約金賠償賣方，但不超過合同總價的10％。合同簽訂后，2012年11月16日，西域通公司項目部向冠通公司發出《催貨通知》，內容為：我單位施工的西氣東輸二線工程（東段）海原壓氣站110ＫＶ外電工程，兩處跨越寶蘭電氣化鐵路，跨越時間為2012年12月ｌ0日，相關手續已與蘭州鐵路局辦理完畢，所需的鐵塔型號為：ＺＭＴ14-21Ｍ-基，ＺＭｌ4-30Ｍ-基，ＪＧＴｌ4-24Ｍ-基，ＪＧＴ24-15Ｍ-基，ＪＧＴ24-21Ｍ-基，ＪＧＴ24-27Ｍ-基，請貴廠務必于2012年11月22日12點之前將上述鐵塔送至我項目部，并確保上述鐵塔無缺材和其他任何質量問題，以確保我方跨越施工順利完成，如因鐵塔延期送到或所需鐵塔存在缺件、組裝困難及其他任何質量問題，造成我方跨越施工不能如期完成，其一切責任和后果全部由貴廠負責承擔。2012年12月18日，冠通公司向西域通公司出具《承諾書》稱：我冠通公司與西域通公司簽訂的銀川清水河110ＫＶ線路鐵塔供貨合同現已供貨119基，我公司鄭重承諾剩余101基鐵塔于2012.ｌ2.30之前到貨60基，2013年元月5日之前供完剩余41基，如若違約我公司承諾每日賠償西域通公司人民幣20萬元。后雙方因供貨及付款問題發生糾紛，冠通公司以西域通公司欠付其加工款為由向山東省鄄城縣人民法院起訴，要求西域通公司支付其加工款1538664.50元并支付違約金40萬元。2014年7月22日，山東省鄄城縣人民法院作出（2014）鄄商初字第111號民事判決書，該判決查明：2012年11月1日，西域通公司向冠通公司支付預付款3049185.90元，冠通公司于2012年11月3日開始陸續向西域通公司交付鐵塔，西域通公司收貨后在送貨清單回執上簽字，至2013年1月8日冠通公司將220基鐵塔全部送至西域通公司指定地點，西域通公司陸續支付加工款，至冠通公司起訴之日西域通公司尚欠加工款1538664.50元。依照雙方合同約定，質保金數額應為1124385.04元，西域通公司欠款數超過質保金369465.36元。根據查明的事實，山東省鄄城縣人民法院認為，西域通公司欠付冠通公司加工款1493850.40元，應予支付。西域通公司未按約定日期和數額履行付款義務，冠通公司2013年1月8日將貨物全部交付時，西域通公司付款數未達合同約定的90％，尚欠369465.36元，且未于2014年1月9日質保期到期后向冠通公司支付質保金，構成違約。遂判決：一、西域通公司于判決生效之日起7日內支付冠通公司加工款1493850.40元及違約金40萬元；二、駁回冠通公司其他訴訟請求。該判決已生效。另查明：通過雙方認可的冠通公司提供的中國工商銀行網上銀行電子回單顯示，西域通公司付款情況為：2012年11月1日付款3049185.90元，2012年11月30日付款250萬元，2012年12月19日付款100萬元，2013年1月16日付款50萬元，2013年6月13日付款50萬元，2013年10月21日付款50萬元，2013年11月29日付款40萬元。 原審法院認為：當事人應當按照約定全面履行自己的義務。本案中，西域通公司與冠通公司簽訂的《采購合同》是締約雙方的真實意思表示，合同約定內容合法有效，各方均應嚴格按合同約定履行各自的義務。該合同第1.3條明確約定“合同簽訂后5個工作日內買方向賣方支付合同總金額的30%預付款”，即西域通公司應于2012年9月17日簽訂合同后五個工作日內向冠通公司支付預付款3373155.12元，但實際履行過程中，西域通公司直至2012年11月1日才向冠通公司付款3049185.90元，由此可看出西域通公司存在未按約履行合同的情形，此事實已經生效的（2014）鄄商初字第11ｌ號民事判決書所確認。冠通公司稱雙方的合同義務不存在先后履行順序，其未按期付款并不影響冠通公司履行供貨義務。因雙方約定的首筆付款系預付款，而預付款是產品或勞務的接受方為表明自己履行合同的誠意或者為對方履行合同提供一定資金，在對方履行合同前率先向對方支付的部分價金或勞務報酬，且根據合同中對付款時間和供貨時間的約定亦可看出，雙方的合同義務存在先后履行順序，現西域通公司在未履行先合同義務的情況下，要求冠通公司按合同約定時間供貨并承擔違約責任，無事實和法律依據。西域通公司提交冠通公司于2012年12月18日出具的《承諾書》以證實冠通公司未按合同約定時間供貨，而根據該承諾書和生效民事判決書所確認的事實，可認定冠通公司在西域通公司未按時足額支付預付款的情況下，在收到首筆款項后2日即開始向西域通公司供貨，基本按合同履行了義務，并無明顯違約情形，故西域通公司關于冠通公司違約的主張不能成立，不予支持。西域通公司要求冠通公司支付違約金，因西域通公司未能證明損失系因冠通公司在履行合同過程中存在過錯造成，故對其訴請不予支持。遂依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定判決駁回西域通公司的訴訟請求。案件受理費41391.14元（西域通公司已預交）由西域通公司負擔。 西域通公司上訴稱：冠通公司于2012年12月18日出具《承諾書》載明的“剩余101基鐵塔于2012年12月30日之前到貨60基，2013年元月5日之前供完剩余41基，如若違約我公司承諾每日賠償西域通公司20萬元”的內容是對雙方合同約定的供貨時間、違約責任的變更。我公司提供的冠通公司派駐現場的工作人員邵文銳、鄭洪波、趙玉華、宋宴明簽字確認的2013年1月5日以后的《鐵塔缺件清單》顯示冠通公司的供貨從塔材到螺絲都存在缺件，以上證據足以證明冠通公司在2013年4月1日仍未完成供貨，而原審法院仍以山東省鄄城縣人民法院認定“冠通公司在2013年1月8日完成供貨義務”的內容認定冠通公司已完成供貨義務、無視我公司提交的相反證據顯屬錯誤。冠通公司未按《承諾書》承諾的期限完成供貨給我公司造成大量窩工、設備滯期損失，原審法院以我公司未能證明損失系因冠通公司在履行合同過程中存在過錯造成為由對我公司的訴請不予支持事實認定不清。請求撤銷原判，改判冠通公司支付違約金1424740元。本案一、二訴訟費用應由冠通公司負擔。 冠通公司答辯稱：原審認定事實清楚，適用法律正確，應駁回上訴，維持原判。 西域通公司為證明其上訴請求提供以下證據：有趙玉華、鄭洪波簽字的《鐵塔缺件清單》，以證明：冠通公司所供的鐵塔基本都存在缺件問題，冠通公司存在遲延供貨的違約行為。冠通公司對以上證據的真實性不予認可，認為證據上沒有其蓋章，也不能證明是其工作人員所簽；雙方合同約定現場驗收，其提供的鐵塔已經驗收合格不存在缺件情形，對以上證據的關聯性不予認可；證據不符合《中華人民共和國民事訴訟法》規定的新證據類型，對其合法性有異議，應不予采納。因冠通公司原審中對有趙玉華、鄭洪波簽字的《鐵塔缺件清單》的真實性無異議，本院對以上證據的真實性予以確認，但以上《鐵塔缺件清單》均為2013年1月5日之前所簽，而西域通公司上訴稱冠通公司在其承諾供貨期限即2013年1月5日之后仍存在供貨構成違約，西域通公司提供的以上證據與其上訴請求并無關聯，本院對以上證據不予采納。 本院另查明的事實：山東省鄄城縣人民法院（2014）鄄商初字第111號民事判決，判決如下：一、西域通公司于判決生效之日起7日內支付冠通公司加工款1493850.40元（其中質保金為1124385.04元，所欠加工款為369465.36元）及違約金，違約金按中國人民銀行同期同類銀行貸款基準利率的四倍計算，其中加工款369465.36元自2013年1月9日起計算、質保金1124385.04元自2014年1月9日起計算、質保金1124385.04元自2014年1月9日起期計算，均計算至判決指定履行期屆滿之日止。違約金總額以40萬元為限，超過部分不予支持。本院查明的其他事實與原審相一致

一、撤銷新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院（2014）烏中民二初字第91號民事判決； 二、山東冠通鐵塔有限公司支付新疆西域通電力工程有限公司違約金40萬元； 三、駁回新疆西域通電力工程有限公司的其他訴訟請求和上訴請求。 冠通公司應自于本判決發生法律效力之日起十五日內履行上述債務，如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 第一審案件受理費41391.14元（西域通公司已預交），由冠通公司負擔3828.68元，由西域通公司負擔37562.46元。第二審案件受理費41391.14元（西域通公司已預交），由冠通公司負擔3828.68元，由西域通公司負擔37562.46元。 本判決為終審判決

審判長李渭紅 代理審判員劉雅文 代理審判員李華 二〇一五年十月三十日 書記員韓雅婷

2015-10-30