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上訴人盧小寧因與被上訴人北京潤鴻潔餐飲管理有限公司（以下簡稱潤鴻潔公司）勞動爭議一案，不服北京市海淀區人民法院（2018）京0108民初46026號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月14日立案后，依法組成合議庭，經閱卷、調查和詢問當事人，因當事人沒有提出新的事實和理由，不開庭進行了審理。本案現已審理終結

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盧小寧上訴請求：撤銷一審判決第四項，發回重審或依法改判潤鴻潔公司支付盧小寧：1.違法解除勞動合同賠償金24000元；2.2016年3月21日至2017年5月30日延時加班費63438.6元、休息日加班費37516.62元、法定節假日加班費15448.02元；3.2016年3月21日至2017年5月30日未休年休假工資5517.24元。事實和理由：一、一審法院認定事實錯誤。1.潤鴻潔公司系違法解除勞動合同。2017年5月30日，潤鴻潔公司通知盧小寧因為沒有地方對其進行安置，解除勞動合同，對此盧小寧提交了與潤鴻潔公司運營總監李某1的微信聊天記錄、通話錄音，與潤鴻潔公司區域經理張某的通話錄音、談話錄音，與潤鴻潔公司執行董事劉紅衛的通話錄音等證據。李某1、張某、劉紅衛均在電話里承認與盧小寧解除勞動合同的原因是因為沒有地方可以安置。上述證據原件均在仲裁時出示并經潤鴻潔公司質證。盧小寧還提交了李某2、王某、田某和楊某的證人證言作為證據，該四人亦均指出是因為潤鴻潔公司沒有合適的崗位可以提供給盧小寧，故解除了勞動合同。2.盧小寧存在加班事實。盧小寧提交了職工出勤記錄表等書面證據以及證人證言證明加班事實，出勤記錄表顯示考勤需經潤鴻潔公司人力資源負責人、總經理分別進行核對，經核對后的出勤記錄表不會反饋給盧小寧，所以盧小寧持有的職工出勤記錄表沒有潤鴻潔公司人力資源負責人和總經理的簽名，而只有其本人的簽名，但這能夠證明潤鴻潔公司掌握出勤記錄。而且潤鴻潔公司仲裁階段已認可盧小寧負責的項目有考勤機和紙質考勤，項目員工的工資發放也是由潤鴻潔公司核對考勤后發放，故潤鴻潔公司應掌握全部考勤記錄，但拒絕提供。由于員工與用人單位的不平等關系，員工在職期間主張加班費非常困難，盧小寧雖然也就加班工資向潤鴻潔公司主張過權利，但被無理拒絕，一審法院不能因此否定盧小寧主張加班工資的權利。二、一審判決適用法律錯誤。1.一審判決錯誤適用《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》。本案中，考勤記錄由潤鴻潔公司保管，盧小寧提交全部原件確有困難，盧小寧提交部分職工出勤記錄表復印件，已經盡到了舉證義務。本案中，盧小寧已經證明潤鴻潔公司保管考勤記錄，且該公司也有保管考勤記錄的義務，但該公司拒絕提供，在此情況下應當認定盧小寧已經證明了存在加班事實，潤鴻潔公司承擔舉證不能的不利后果。2.一審判決舉證責任分配錯誤。盧小寧提交的微信聊天記錄、通話錄音、談話錄音等證據在仲裁階段均已出示了原件并經過了質證，不屬于與原件無法核對的復印件，上述證據與證人證言相互印證，不屬于單獨認定案件事實的證據，已經能夠證明潤鴻潔公司違法解除勞動合同的事實，而潤鴻潔公司提交的書面證據明顯不真實，應承擔舉證不能的不利后果。3.一審判決適用《中華人民共和國勞動法》第四十五條錯誤。盧小寧提交的《工作證明》證明其2015年5月至2016年3月在北京某餐飲管理有限公司工作，2016年3月21日起進入潤鴻潔公司，故自2016年5月起，盧小寧連續工作時間已經超過一年，有權自2016年5月起每年享受5天帶薪年休假，其在潤鴻潔公司任職期間經常加班，沒有休過年休假，潤鴻潔公司應支付未休年休假工資。 潤鴻潔公司辯稱，同意一審判決，不同意盧小寧的上訴請求和理由。 盧小寧向一審法院起訴請求：1.潤鴻潔公司支付其違法解除勞動合同賠償金24000元；2.潤鴻潔公司支付其2016年3月21日至2017年5月30日延時加班費63438.6元、休息日加班費37516.62元、法定節假日加班費15448.02元；3.潤鴻潔公司支付其2016年3月21日至2017年5月30日未休年休假工資5517.24元；4.本案訴訟費由潤鴻潔公司承擔。 一審法院認定事實：盧小寧于2016年3月21日入職潤鴻潔公司，擔任項目經理，雙方曾簽訂一份書面勞動合同。盧小寧月工資標準為8000元，其中2000元以銀行轉賬方式發放，剩余部分以現金方式領取。 就未休年休假工資一節。盧小寧主張在職期間未休帶薪年假，潤鴻潔公司亦未支付其未休年休假工資，現按照每年5天的標準主張在職期間的未休年休假工資。潤鴻潔公司表示認可仲裁裁決結果。 就加班費一節。盧小寧主張在職期間存在延時加班920小時、休息日加班51天、法定節假日加班14天之情形，潤鴻潔公司未支付其加班費。潤鴻潔公司對此不予認可，主張盧小寧在職期間不存在加班的情況，且盧小寧擔任項目經理，屬于公司高管，高管的工作時間自由靈活。 就停止工作的原因一節。盧小寧主張2017年5月27日潤鴻潔公司的運營總監李某1以公司沒有地方對其進行安置為由口頭提出解除勞動合同，當日其與潤鴻潔公司的法定代表人劉紅衛電話核實相關情況，劉紅衛確認了解除勞動合同的事實，故認為潤鴻潔公司系違法解除勞動合同，并主張違法解除勞動合同賠償金。潤鴻潔公司對此不予認可，主張其公司從未提出解除勞動合同，盧小寧與劉紅衛系老鄉，同時還是親戚關系，劉紅衛不可能提出解除勞動合同，盧小寧實際出勤到2017年5月25日，此后未再出勤，故認為盧小寧系自動離職。 為證明其主張，潤鴻潔公司提交了如下證據： 證據一、潤鴻潔公司（甲方）與盧小寧（乙方）簽訂的《用工協議》，落款處載有“盧小寧”字樣的簽名，該協議約定：有效期自2016年3月21日至2017年5月30日，盧小寧擔任項目經理（高管），盧小寧每月基本工資為1720元、各項補助280元。上述內容均為手寫。盧小寧認可落款處其簽名的真實性，但不認可正文空白處手寫添加的內容，稱當時簽字確認時系空白協議，且《用工協議》約定的合同期限為一年兩個月，明顯不符合常理，約定的工資為2000元，與實際不符，故認為用工協議內容虛假。經詢，潤鴻潔公司稱，《用工協議》一式兩份，由雙方各持有一份。盧小寧稱，《用工協議》僅有一份，由潤鴻潔公司留存，其并不持有。 證據二、盧小寧2016年4月至2017年4月的員工工資表及員工工資單。其中，員工工資表中載明的實發工資金額均為2000元，員工工資單中載明的實發工資金額在2000元至5000元之間，并不固定；兩份文件下方均備注有如下內容：“工資簽領人在領取工資時應認真核對本工資表，若對工資表確認無誤的請在簽名確認欄簽字確認，若對工資的數額及構成等有異議的，應及時向公司書面提出”，兩份文件“簽名確認”處均載有“盧小寧”字樣的簽名。盧小寧認可上述證據的真實性，但不認可其證明目的。 為證明其主張，盧小寧提交了如下證據： 證據一、北京市社會保險個人權益記錄，載明：盧小寧在北京市養老保險、醫療保險累計實際繳費年限為1年07個月，其中北京某餐飲有限公司為盧小寧繳納了2011年10月、11月以及2012年6月至2012年12月的社會保險，潤鴻潔公司為盧小寧繳納了2016年8月至2017年5月的社會保險。潤鴻潔公司認可上述證據的真實性。 證據二、《工作證明》，主要內容如下：“茲證明盧小寧于2015年5月至2016年3月在本單位工作，擔任運營經理職務”，落款日期為“2018年8月25日”，并加蓋“北京某餐飲管理有限公司”字樣的公章。潤鴻潔公司以盧小寧未提交勞動合同等證據佐證為由，不認可上述證明的真實性。 證據三、2016年11月至2017年2月職工出勤記錄表（復印件），該表下方備注有如下內容：“正常出勤√，加班￥，休息△……如有特殊情況加班的，須標記加班符號并注明小時數”；上述表格休息日均機打標注“△”，后部分手動修改為“√”，但未顯示有“￥”的標注；上述表格落款“記錄”、“人力資源”、“總經理”簽名處均為空白，“店經理／廚師長”處載有“盧小寧”字樣的簽名。潤鴻潔公司不認可上述證據的真實性。 證據四、申請人盧小寧、張某與被申請人潤鴻潔公司的仲裁庭審筆錄，載明：“被：沒有安排過加班。紙質的考勤表，有的項目上也有考勤機。申兩人的項目也有考勤機。對申是紙質考勤。周一至周五工作，周六日休息，沒有上班時間要求。加班需要上班，領導審批”，“申：兩人是項目的負責人，負責項目的日常管理，工作內容從事被承包食堂管理工作，包括員工管理，員工不夠的時候也上去干活。考勤情況是我們匯總最終交到公司，考勤表紙質交公司，指紋打卡一直由公司控制”，“被：兩人是項目經理高管，對人員管理，考勤也是申負責”。盧小寧稱，潤鴻潔公司在仲裁階段認可存在紙質考勤記錄，亦認可存在考勤機，但拒絕提供考勤記錄，根據法律規定應由潤鴻潔公司承擔不利后果。潤鴻潔公司對此不予認可，稱其公司有上百個項目，公司本身沒有相關的考勤記錄，由項目經理自行決定是否做考勤以及員工的具體出勤時間；其公司在仲裁階段所述的紙質考勤即盧小寧自行制作的考勤，未經過公司人力資源負責人及總經理簽字確認，不予認可。 為證明其主張，盧小寧另提交了書面證言四份，但證人未出庭作證；其與潤鴻潔公司運營總監李某1、人事部經理韓某的微信聊天記錄（截圖），但未提交原始微信記錄；2017年5月27日其分別與李某1、劉紅衛以及潤鴻潔公司區域經理張某的談話錄音（復制件），但未采用原始錄音設備進行播放。潤鴻潔公司不認可上述證據的真實性。 再查：盧小寧以要求潤鴻潔公司支付違法解除勞動合同賠償金、工資差額、加班費、未休年休假工資為由向北京市海淀區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，該委以京海勞人仲字［2018］第9220號裁決書裁決：一、潤鴻潔公司支付盧小寧2017年5月2日至2017年5月3日、2017年5月14日至2017年5月30日工資3310.29元；二、潤鴻潔公司支付盧小寧2017年4月1日至2017年4月30日工資差額1500元；三、潤鴻潔公司支付盧小寧2016年11月14日至2016年11月23日工資2942.53元；四、駁回盧小寧其他仲裁請求。盧小寧不服仲裁裁決結果第四項，于法定期限內向法院提起訴訟。 一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。 就違法解除勞動合同賠償金一節。盧小寧主張2017年5月27日潤鴻潔公司以沒有地方對其進行安置為由口頭提出解除勞動合同，并就其主張提交了書面證言、微信記錄、談話錄音，但證人未出庭，微信記錄、錄音資料系復制件，故在潤鴻潔公司不認可上述證據真實性的情況下，上述證據不能作為認定案件事實的依據。據此，法院認定盧小寧提交的現有證據不足以證明其所持之主張，根據舉證分配原則應承擔不利后果，故法院對其要求潤鴻潔公司支付違法解除勞動合同賠償金之請求，不予支持。 就未休年休假工資一節。勞動者連續工作一年以上的，享受帶薪年休假。在本案中，盧小寧提交的現有證據不足以證明其入職潤鴻潔公司之前已連續工作一年以上，根據舉證分配原則應承擔不利后果，故法院結合盧小寧入職潤鴻潔公司的時間認定其自2017年3月21日起每年享有5天帶薪年休假。經核算，盧小寧在職期間應休帶薪年休假的天數不足1天，故其要求潤鴻潔公司支付2016年3月21日至2017年5月30日未休年休假工資，缺乏依據，法院不予支持。 就加班費一節。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。盧小寧主張在職期間潤鴻潔公司曾安排其加班。潤鴻潔公司對此不予認可，主張盧小寧在職期間不存在加班，且盧小寧擔任項目經理（高管），負責項目考勤管理，工作時間自由靈活。對此法院分析如下：首先，為證明其主張，盧小寧雖提交了職工出勤記錄表，但記錄表中未標記加班符號并注明加班具體小時數，落款處僅載有盧小寧的簽名，而未載有公司人力資源負責人、總經理的簽名，故在盧小寧作為項目負責人，負責項目日常管理及考勤的情況下，上述證據不足以證明潤鴻潔公司曾安排其加班。其次，潤鴻潔公司雖在仲裁階段認可盧小寧的項目上有考勤機及紙質考勤，但盧小寧在仲裁階段亦自認其負責項目的日常管理，包括員工管理，考勤情況由項目匯總最終交到公司。據此，考慮到盧小寧作為項目負責人的特殊身份，僅憑項目上的考勤機及由項目制作的考勤表不足以證明潤鴻潔公司曾安排其加班。最后，員工工資表、員工工資單下方備注的內容已明確提示盧小寧在領取工資時應認真核對，若對工資數額無異議則簽字確認，有異議應及時向公司提出。現盧小寧已按月簽字確認工資數額，且未提交證據證明在職期間曾就此提出異議，根據舉證分配原則應承擔不利后果。綜上，法院認定盧小寧提交的現有證據不足以證明潤鴻潔公司曾安排其加班，進而認定盧小寧要求潤鴻潔公司支付其加班費缺乏依據，法院不予支持。 雙方均認可仲裁裁決第一項、第二項、第三項，對此法院不持異議，并予以確認。 一審法院依照《中華人民共和國勞動法》第四十五條、第五十條、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，判決：一、北京潤鴻潔餐飲管理有限公司于判決生效之日起10日內支付盧小寧2017年5月2日至2017年5月3日、2017年5月14日至2017年5月30日工資3310.29元；二、北京潤鴻潔餐飲管理有限公司于判決生效之日起10日內支付盧小寧2017年4月1日至2017年4月30日工資差額1500元；三、北京潤鴻潔餐飲管理有限公司于判決生效之日起10日內支付盧小寧2016年11月14日至2016年11月23日工資2942.53元；四、駁回盧小寧的訴訟請求。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求提交了新證據。本院組織當事人進行了證據交換和質證。經法庭詢問后，盧小寧提交勞動合同一份，顯示乙方為盧小寧，甲方處加蓋有“北京某餐飲管理有限公司”字樣的公章，其中載明合同期限為2015年5月1日至2016年4月30日。盧小寧提交該證據用以證明其自2016年5月起連續工作已超過一年，有權享受年休假。潤鴻潔公司未發表質證意見。本院經審查認為，本院無法核實該證據真偽，且盧小寧于一審期間未提交該證據而在二審詢問后補充提交，不符合常理，且即使該證據是真實的，僅能證明雙方有建立勞動關系的合意，不能證明雙方勞動關系實際履行情況，不足以證明盧小寧存在連續工作超過一年的事實，故本院對該證據不予采信。 本院經審理所查明的事實與一審法院查明的事實一致。另查明：本案仲裁庭審筆錄記載：盧小寧主張潤鴻潔公司曾安排其前往某項目工作，但該項目未將其接收，2017年5月30日其向潤鴻潔公司反饋情況，該公司未給其安排其他項目工作，亦未明確告知其解除勞動合同，但其認為潤鴻潔公司從實際情況已表明要將其辭退，且系違法解除勞動合同，故要求潤鴻潔公司支付違法解除勞動合同賠償金。盧小寧于一審期間就上述主張提交了微信截屏，其中李某1陳述“現在還真沒地方，唉，潤世明天不能去了”。 再查明：一審期間，盧小寧提交了潤鴻潔公司服務項目月報表，報表中列明包括盧小寧在內的工作人員的出勤工資等情況，其中部分月報表載有“加班”一項內容，統計項目員工加班費，但其中無盧小寧加班費的相關記載。 上述事實，還有仲裁庭審筆錄、微信截屏、服務項目月報表等在案佐證

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費十元，由盧小寧負擔。 本判決為終審判決

審判長王麗蕊 審判員張瑞 審判員何銳 二〇一九年九月十七日 法官助理李湉 書記員楊浩然

2019-09-17