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上訴人張盼盼因與被上訴人北京潤鴻潔餐飲管理有限公司（以下簡稱潤鴻潔公司）勞動爭議一案，不服北京市海淀區人民法院（2018）京0108民初46014號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年8月14日立案后，依法組成合議庭，經閱卷、調查和詢問當事人，因當事人沒有提出新的事實、證據和理由，不開庭進行了審理。本案現已審理終結

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張盼盼上訴請求：撤銷一審判決第二、三項，發回重審或依法改判潤鴻潔公司支付張盼盼：1.違法解除勞動合同賠償金75000元；2.2013年2月21日至2017年10月23日期間超時加班費149988元、休息日加班費154470.4元、法定節假日加班費51720元；3.2013年2月21日至2017年10月23日期間未休年假工資20689.66元。事實和理由：一、一審法院認定事實錯誤。1.潤鴻潔公司系違法解除勞動合同。2017年5月30日，潤鴻潔公司口頭通知張盼盼因為沒有地方對其進行安置，解除勞動合同，對此張盼盼提交了王某和龔某的證人證言作為證據。二人均指出是因為潤鴻潔公司生產力不足，沒有合適的崗位可以提供給張盼盼，故解除了勞動合同。2.張盼盼存在加班事實。張盼盼提交了考勤匯總表、職工出勤記錄表等書面證據以及證人證言證明加班事實。張盼盼雖然是項目負責人，但項目考勤的核定由張盼盼和廚師長楊某共同管理，之后交由潤鴻潔公司人力資源負責人、總經理分別進行核對，經核對后的職工出勤記錄表不會反饋給張盼盼，所以張盼盼持有的職工出勤記錄表沒有潤鴻潔公司人力資源負責人和總經理的簽名，而只有其本人和廚師長楊某的簽名，張盼盼提交的有廚師長楊某簽名認可的職工出勤記錄表原件，能夠證明潤鴻潔公司掌握出勤記錄，并證明張盼盼存在加班事實。潤鴻潔公司仲裁階段已認可張盼盼負責的項目有考勤機和紙質考勤，項目員工的工資發放也是由潤鴻潔公司核對考勤后發放，故潤鴻潔公司應掌握全部考勤記錄，但拒絕提供。由于員工與用人單位的不平等關系，員工在職期間主張加班費非常困難，張盼盼雖然也就加班工資向潤鴻潔公司主張過權利，但被無理拒絕，一審法院不能因此否定張盼盼主張加班工資的權利。3.張盼盼2013年2月21日入職潤鴻潔公司，應以此核算未休年休假工資。二、一審判決適用法律錯誤。1.一審判決錯誤適用《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》。本案中，考勤記錄由潤鴻潔公司保管，張盼盼提交全部原件確有困難，張盼盼提交了部分職工出勤記錄表原件和部分職工出勤記錄表、考勤匯總表的復印件，已經盡到了舉證義務。本案中，張盼盼已經證明潤鴻潔公司保管考勤記錄，且該公司也有保管考勤記錄的義務，但該公司拒絕提供，在此情況下應當認定張盼盼已經證明了存在加班事實，潤鴻潔公司承擔舉證不能的不利后果。2.一審判決舉證責任分配錯誤。張盼盼提交了證人證言證明潤鴻潔公司違法解除勞動合同的事實，而潤鴻潔公司提交的書面證明明顯不真實，應承擔舉證不能的不利后果。 潤鴻潔公司辯稱，同意一審判決，不同意張盼盼的上訴請求和理由。 張盼盼向一審法院起訴請求：1.潤鴻潔公司支付其違法解除勞動合同賠償金75000元；2.潤鴻潔公司支付其2013年2月21日至2017年10月23日期間超時加班費149988元、休息日加班費154470.4元、法定節假日加班費51720元；3.潤鴻潔公司支付其2013年2月21日至2017年10月23日期間未休年假工資20689.66元；4.訴訟費由潤鴻潔公司承擔。 一審法院認定事實：張盼盼曾就職于潤鴻潔公司，雙方簽有多份勞動合同。張盼盼實際出勤至2017年10月23日。 就入職時間、職務、工資標準、工資支付方式一節，雙方各執一詞。張盼盼主張其于2013年2月21日入職潤鴻潔公司，擔任項目經理；在2013年2月21日至2014年2月21日期間月工資標準為5500元，此后調整為7500元；入職初期的工資以銀行轉賬方式支付，之后調整為2000元以銀行轉賬方式支付，剩余部分以現金方式領取。潤鴻潔公司對此不予認可，主張張盼盼于2014年2月10日入職，擔任項目經理，月工資標準為5500元；自2016年2月8日起張盼盼的工作崗位調整為督導部（高管），月工資標準相應調整為2000元，均以銀行轉賬方式支付。 就未休年休假工資一節。張盼盼主張在職期間未休帶薪年休假，潤鴻潔公司亦未支付其未休年休假工資，現按照每年5天的標準主張2013年2月21日至2017年10月23日期間的未休年休假工資。潤鴻潔公司表示認可仲裁裁決結果。 就加班費一節。張盼盼主張在2013年2月21日至2017年10月23日期間存在延時加班以及休息日、法定節假日加班之情形，潤鴻潔公司未支付加班費。潤鴻潔公司對此不予認可，主張張盼盼在職期間不存在加班的情況，且張盼盼擔任項目經理，屬于公司高管，高管的工作時間自由靈活。 就停止工作的原因一節。張盼盼主張2017年10月23日潤鴻潔公司的運營總監李某以公司沒有地方對其進行安置為由口頭提出解除勞動合同，其認為系違法解除勞動合同，并主張違法解除勞動合同賠償金。潤鴻潔公司對此不予認可，主張其公司從未提出解除勞動合同，2017年10月23日張盼盼給李某發微信稱自己不來上班了，此后未再出勤。 為證明其主張，潤鴻潔公司提交了如下證據： 證據一、有效期自2014年2月10日至2015年4月9日的《勞動合同》以及有效期自2015年2月9日至2016年2月8日、有效期自2016年2月8日至2017年2月7日、有效期自2017年2月7日至2017年10月31日的《用工協議》，落款處載有“張盼盼”字樣的簽名，并加蓋潤鴻潔公司的公章。其中，《勞動合同》及第一份《用工協議》載明：張盼盼擔任項目經理（高管），張盼盼每月基本工資為1720元、崗位津貼1000元、績效達成獎金2500元、各項補助280元，工資及各項費用合計5500元；第二份、第三份《用工協議》載明：張盼盼擔任督導部（高管），張盼盼每月基本工資為1720元、其他福利補助280元，工資及各項費用合計2000元；上述內容均為手寫。張盼盼認可《勞動合同》及第一份、第二份《用工協議》落款處其簽名的真實性，不認可第三份《用工協議》落款處“張盼盼”字樣簽名的真實性，但不申請相關鑒定。張盼盼同時主張其簽字確認時系空白協議，手寫處的內容均系偽造；上述文件僅有一份，由潤鴻潔公司保留，其并不持有；《勞動合同》及第一份《用工協議》約定的工資標準為5500元，第二份及第三份《用工協議》變更為2000元，在工作內容未發生變化的情況下降低薪水，明顯不符合常理，且2000元的工資與其項目經理的身份不符。 證據二、潤鴻潔公司入職須知，落款日期為“2014年2月10日”，并載有“張盼盼”字樣的簽名。張盼盼認可上述證據的真實性，但不認可其證明目的。 證據三、張盼盼2016年2月至2017年10月的員工工資表，顯示：張盼盼每月實發工資數額為2000元；表格下方備注有如下內容：“工資簽領人在領取工資時應認真核對本工資表，若對工資表確認無誤的請在簽名確認欄簽字確認，若對工資的數額及構成等有異議的，應及時向公司書面提出”；“確認簽名”處載有“張盼盼”字樣的簽名。張盼盼認可上述證據的真實性，但不認可其證明目的。 另查：盧某曾系潤鴻潔公司的項目經理，盧某與張盼盼系同批次訴訟。在盧某一案中，潤鴻潔公司曾提交員工工資表及員工工資單，其中員工工資表的內容與本案一致，但員工工資單顯示盧某每月另有一筆2000元至5000元之間不等的收入。經詢，潤鴻潔公司未提交張盼盼的員工工資單。 為證明其主張，張盼盼提交了如下證據： 證據一、北京市社會保險個人權益記錄，載明：張盼盼在北京市養老保險、醫療保險累計實際繳費年限為1年02個月，潤鴻潔公司為張盼盼繳納了2016年9月至2017年10月的社會保險。潤鴻潔公司認可上述證據的真實性。 證據二、2014年4月、5月、7月、9月、12月以及2015年1月員工刷卡記錄，該記錄顯示：張盼盼簽到時間多集中于7時左右，亦有部分9時左右；簽退時間不固定，最早為13時左右，最遲為21時左右。潤鴻潔公司不認可上述證據的真實性。經詢，張盼盼稱上述刷卡記錄系其2014年進入刷卡機系統自行導出并保存于Ｕ盤中。 證據三、2014年8月及2015年5月職工出勤記錄表（原件），該表下方備注有如下內容：“正常出勤√，加班￥，休息△……如有特殊情況加班的，須標記加班符號并注明小時數”；上述表格休息日均機打標注“△”，后部分手動修改為“√”，但未顯示有“￥”的標注；2014年8月職工出勤記錄表落款“記錄”處載有“張盼盼”字樣的簽名，“店經理／廚師長”處載有“張盼盼”、“楊某”字樣的簽名，“人力資源”、“總經理”簽名處均為空白；2015年5月職工出勤記錄表“記錄”、“店經理／廚師長”、“人力資源”、“總經理”簽名處均為空白。經詢，張盼盼稱“當時是項目經理其中兩次提交的時候保留了原件向公司提交的是復印件”。在本案審理過程中，楊某曾出庭接受詢問。楊某稱，“2014年8月職工出勤記錄表落款廚師長處楊某簽字的真實性認可，但記不清為何簽字，我是廚師不負責考勤”，“我和張盼盼應該是在2014年一起工作過一年，在大興亦莊開發區的一個項目。當時我們負責經營一個園區單位的內部食堂，張盼盼是項目經理，我是廚師”，“我不負責考勤……張盼盼負責考勤”，“我不管項目……張盼盼負責整個項目”，“當時不存在加班，因為周一到周五開餐，周六日不開餐，晚上也沒有餐”，“單位要求每天打兩次，上班打一次、下班打一次，只要打上就行，我有時候打的早，有的時候打的晚”，“因為我一個人在北京住，沒有事情做，有時候周六日也去單位，是代表我個人的，不是公司安排的，我到了之后還能給自己做點飯”。潤鴻潔公司以出勤記錄表系張盼盼自行制作，沒有公司人力資源負責人、總經理的簽字確認為由不認可其真實性及證明目的。經詢，張盼盼稱其與楊某負責管理考勤，另有一名員工負責記錄考勤，由其或楊某將考勤報給潤鴻潔公司，一般需要報送原件，但如果一時找不到原件也可以報送復印件。 證據四、銀行卡交易記錄，顯示：在2014年3月至2015年9月期間，張盼盼每月均有一筆5000元至6000元不等的收入，交易對手系“韓某1”；此后，張盼盼每月僅有一筆2000元的固定收入，交易對手系“韓某1”或“韓某2”。潤鴻潔公司認可上述證據的真實性，但不認可其證明目的。 證據五、申請人張盼盼、盧某與被申請人潤鴻潔公司的仲裁庭審筆錄，顯示：“被：張盼盼……10月工資支付2000元，尚有450.6元未支付”，“被：沒有安排過加班。紙質的考勤表，有的項目上也有考勤機。申兩人的項目也有考勤機。對申是紙質考勤。周一至周五工作，周六日休息，沒有上班時間要求。加班需要上班，領導審批”，“申：兩人是項目的負責人，負責項目的日常管理，工作內容從事被承包食堂管理工作，包括員工管理，員工不夠的時候也上去干活。考勤情況是我們匯總最終交到公司，考勤表紙質交公司，指紋打卡一直由公司控制”，“被：兩人是項目經理高管，對人員管理，考勤也是申負責”。張盼盼稱，潤鴻潔公司在仲裁階段認可存在紙質考勤，亦認可存在考勤機，但拒絕提供考勤記錄，根據法律規定應由潤鴻潔公司承擔不利后果。潤鴻潔公司對此不予認可，稱其公司有上百個項目，公司本身沒有相關的考勤記錄，由項目經理自行決定是否做考勤以及員工的具體出勤時間；其公司在仲裁階段所述的紙質考勤即張盼盼自行制作的考勤，未經過公司人力資源負責人及總經理簽字確認，不予認可。 為證明其主張，張盼盼另提交了書面證言兩份，但證人未出庭作證；2014年至2017年部分考勤匯總表（復印件），其中僅一份“分公司負責人”載有“張盼盼”字樣的簽名，其余“記錄”、“分公司負責人”、“財務總監”、“總經理”處均為空白。潤鴻潔公司不認可上述證據的真實性。 再查：張盼盼以要求潤鴻潔公司支付違法解除勞動合同賠償金、工資、加班費、未休年休假工資為由向北京市海淀區勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，該委以京海勞人仲字［2018］第9221號裁決書裁決：一、潤鴻潔公司支付張盼盼2017年10月1日至2017年10月23日工資差額3517.24元；二、潤鴻潔公司支付張盼盼2015年2月10日至2017年10月23日未休年休假工資8965.52元；三、駁回張盼盼其他仲裁請求。張盼盼不服仲裁裁決結果第三項，于法定期限內向一審法院提起訴訟。 一審法院認為，當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。 就入職時間一節。張盼盼雖主張其于2013年2月21日入職潤鴻潔公司，但未就其主張提供相關證據予以證明。潤鴻潔公司主張張盼盼于2014年2月10日入職其公司，并能夠與其提交的勞動合同的內容及入職須知的落款日期相印證。故法院對潤鴻潔公司所持之主張予以采信。 就工資標準一節。雙方就張盼盼的工資標準各執一詞，就此法院分析如下：首先，潤鴻潔公司作為勞動關系中負有管理責任的用人單位一方，應就張盼盼的工資標準承擔舉證責任。潤鴻潔公司雖主張張盼盼月工資標準為2000元，并提交了員工工資表，但與張盼盼同批次訴訟的盧某一案顯示，潤鴻潔公司除員工工資表外，另有員工工資單。故，在潤鴻潔公司未提交張盼盼在職期間員工工資單的情況下，僅憑該員工工資表不能認定張盼盼月工資標準為2000元。其次，潤鴻潔公司提交的《勞動合同》、《用工協議》雖顯示張盼盼入職時的月工資標準為5500元，兩年后變更為2000元，但對于一名在公司連續工作多年的高管，大幅度降薪至2000元，不符合常理。故，在潤鴻潔公司未進一步舉證證明雙方曾協商一致降低工資標準的情況下，僅憑《勞動合同》、《用工協議》不足以證明張盼盼的月工資標準調整為2000元。最后，潤鴻潔公司認可已支付張盼盼2017年10月工資2000元，但亦認可存在450.6元的差額，潤鴻潔公司未能就此矛盾之處作出合理解釋。綜上，法院認定潤鴻潔公司提交的現有證據不足以證明其所持之主張，根據舉證分配原則應承擔不利后果，故法院對其所持之主張不予采信，進而采信張盼盼所持之主張。 就違法解除勞動合同賠償金一節。張盼盼主張2017年10月23日潤鴻潔公司以沒有地方對其進行安置為由口頭提出解除勞動合同，但未就其主張提交相關證據予以證明，根據舉證分配原則應由張盼盼承擔不利后果，故法院對其要求潤鴻潔公司支付違法解除勞動合同賠償金之請求，不予支持。 就未休年休假工資一節。勞動者連續工作一年以上的，享受帶薪年休假。在本案中，張盼盼未就其入職潤鴻潔公司之前的工作年限提交相關證據予以證明，并應就此承擔不利后果，故法院結合張盼盼入職潤鴻潔公司的時間認定其自2015年2月10日起每年享有5天帶薪年休假。經核算，仲裁裁決確認的金額未低于法定標準，潤鴻潔公司亦明確表示認可仲裁裁決結果，故法院認定潤鴻潔公司應支付張盼盼2015年2月10日至2017年10月23日未休年休假工資8965.52元。 就加班費一節。《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。張盼盼主張在職期間潤鴻潔公司曾安排其加班。潤鴻潔公司對此不予認可，主張張盼盼在職期間不存在加班，且張盼盼擔任項目經理（高管），負責項目考勤管理，工作時間自由靈活。對此法院分析如下：首先，為證明其主張，張盼盼雖提交了考勤匯總表、職工出勤記錄表，但考勤匯總表系復印件，職工出勤記錄表中未標記加班符號并注明加班具體小時數，且兩份文件落款處僅載有張盼盼的簽名，而未載有公司人力資源負責人、總經理等的簽名，故在張盼盼作為項目負責人，負責項目日常管理及考勤的情況下，上述證據不足以證明潤鴻潔公司曾安排其加班。其次，潤鴻潔公司雖在仲裁階段認可張盼盼的項目上有考勤機及紙質考勤，但張盼盼在仲裁階段亦自認其負責項目的日常管理，包括員工管理，考勤情況由項目匯總最終交到公司。據此，考慮到張盼盼作為項目負責人的特殊身份，僅憑項目上的考勤機及由項目制作的考勤表不足以證明潤鴻潔公司曾安排其加班。最后，員工工資表下方備注的內容已明確提示張盼盼若對工資數額及構成有異議應及時向公司提出。現張盼盼未提交證據證明在職期間曾就此提出異議，根據舉證分配原則應承擔不利后果。綜上，法院認定張盼盼提交的現有證據不足以證明潤鴻潔公司曾安排其加班，進而認定張盼盼要求潤鴻潔公司支付其加班費缺乏依據，法院不予支持。 雙方均認可仲裁裁決第一項，對此法院不持異議，并予以確認。 一審法院依照《中華人民共和國勞動法》第四十五條、第五十條、《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第九條規定，判決：一、北京潤鴻潔餐飲管理有限公司于判決生效之日起十日內支付張盼盼2017年10月1日至2017年10月23日工資差額3517.24元；二、北京潤鴻潔餐飲管理有限公司于判決生效之日起十日內支付張盼盼2015年2月10日至2017年10月23日未休年休假工資8965.52元；三、駁回張盼盼的訴訟請求。 二審中，當事人沒有提交新證據。 本院經審理所查明的事實與一審法院查明的事實一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費十元，由張盼盼負擔。 本判決為終審判決

審判長王麗蕊 審判員張瑞 審判員何銳 二〇一九年九月十七日 法官助理李湉 書記員楊浩然

2019-09-17