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上訴人深圳市勘察研究院有限公司、深圳市勘察研究院有限公司四川分公司因與被上訴人張傳剛建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服四川省越西縣人民法院（2019）川3434民初289號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年7月22日立案后，依法組成合議庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

深圳市勘察研究院有限公司、深圳市勘察研究院有限公司四川分公司上訴請(qǐng)求：撤銷越西縣人民法院2019年4月29日作出的（2019）川3434民初289號(hào)民事判決書，將本案發(fā)回重審或者直接改判駁回被上訴人的全部訴訟請(qǐng)求。事實(shí)及理由：一、一審事實(shí)認(rèn)定不清，適用法律錯(cuò)誤，判決嚴(yán)重違背事實(shí)，損害了上訴人合法權(quán)益，如此認(rèn)定不符合誠實(shí)信用原則，對(duì)上訴人不公平。1.上訴人與越西縣國土資源局簽訂的《涼山州越西縣南箐鄉(xiāng)團(tuán)河村4組崩塌治理工程（施工2）項(xiàng)目施工合同》（以下稱“施工合同”），已竣工驗(yàn)收合格并結(jié)算，該工程合同價(jià)為432978.00元，結(jié)算價(jià)為427238.84元。2014年2月18日由四川分公司和被上訴人張傳剛簽訂《項(xiàng)目經(jīng)營合同書》以下稱“經(jīng)營合同”。上訴人認(rèn)為，上訴人具有設(shè)計(jì)、施工資質(zhì)，與越西縣國土資源局簽訂的施工合同合法有效，該合同包括了方案設(shè)計(jì)、施工兩份部分內(nèi)容，雙方已按施工合同約定履約完畢。上訴人與被上訴人張傳剛簽訂的經(jīng)營合同實(shí)質(zhì)上是勞務(wù)分包合同（全包模式）或者工程分包合同，勞務(wù)分包或工程分包不包括工程方案設(shè)計(jì)部分。一審判決認(rèn)為適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條和第二條的規(guī)定，認(rèn)為建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。上訴人認(rèn)為，應(yīng)該將經(jīng)營合同性質(zhì)定位為勞務(wù)分包合同，經(jīng)營合同合法有效，應(yīng)按經(jīng)營合同約定處理上訴人與被上訴人之前的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。那么，根據(jù)上訴人提交的證據(jù)測(cè)算工程款成本和費(fèi)用、稅金，上訴人無需再支付被上訴人工程款。退一步來說，即使認(rèn)定為非法分包或轉(zhuǎn)包，上訴人認(rèn)為本案應(yīng)當(dāng)適用《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條之規(guī)定處理。由于上訴人（轉(zhuǎn)包人）對(duì)轉(zhuǎn)承包人的履行行為承擔(dān)連帶責(zé)任。工程轉(zhuǎn)包后，在轉(zhuǎn)包人并不退出原合同關(guān)系的前提下，轉(zhuǎn)承包人與原合同發(fā)包人建立了新的事實(shí)合同關(guān)系，轉(zhuǎn)承包人應(yīng)就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對(duì)原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，轉(zhuǎn)包人也應(yīng)按照原合同就建設(shè)工程的質(zhì)量、工期、安全對(duì)原合同發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。因此，人民法院可以收繳上訴人和被上訴人的非法所得，被上訴人不能獲取利潤，被上訴人只能獲得工程成本，但一審法院適用法律錯(cuò)誤，且未查明被上訴人施工的工程成本。對(duì)上訴人來說，可能管理費(fèi)不被支持。在司法實(shí)踐中，如前所述模式，上訴人參與工程管理、安全、提供技術(shù)支持，即使合同無效，不少法院是支持上訴人收取管理費(fèi)的，因?yàn)樯显V人有實(shí)際履行合同義務(wù)，發(fā)包人得到了一個(gè)合格的建筑物，若被上訴人在合同履行中未得到幫助，本案被上訴人無法自行完成合同任務(wù)，工程無法驗(yàn)收合格。2.無論合同是否有效，均應(yīng)不妨礙將2016年4月2日由被上訴人、上訴人簽字的單據(jù)作為確認(rèn)勞務(wù)費(fèi)、工程款支付的結(jié)算依據(jù)。根據(jù)施工合同，施工合同約定價(jià)款為432978.00元。同時(shí)根據(jù)施工合同第八條8.3工程價(jià)款支付方式（2）工程進(jìn)度款的規(guī)定，可以看得出，工程整體完工后，各方結(jié)合工程實(shí)際，該簽字單據(jù)載明“公司管理費(fèi)＋稅＝10%，石鐵抽點(diǎn)子20%，上訴人在扣除此兩項(xiàng)費(fèi)用后支付被上訴人36803.00×0.7＝25762.10元工程進(jìn)度款”，單據(jù)上被上訴人簽字捺印，同時(shí)，一審法院在依職權(quán)向木登石鐵子提取的詢問筆錄后已證實(shí)上訴證據(jù)均客觀真實(shí)，但卻因被上訴人單方否認(rèn)而未予扣除，一審法院認(rèn)為無合同無依據(jù)，就對(duì)上訴人支付木登石鐵子點(diǎn)子費(fèi)或是工程前期準(zhǔn)備工作等費(fèi)用不予確認(rèn)，與事實(shí)不符，簽字單據(jù)白紙黑字，既有支付事實(shí)又有簽字確認(rèn)的單據(jù)，怎么就成了無依據(jù)？如此裁判，嚴(yán)重?fù)p害上訴人權(quán)益，且極易助長(zhǎng)不誠信的不正之風(fēng)，被上訴人不能據(jù)此不當(dāng)?shù)美Ｔ摵炞謫螕?jù)被上訴人既是對(duì)勞務(wù)費(fèi)用、工程款結(jié)算支付結(jié)算的確認(rèn)，又是對(duì)其權(quán)利的自由處分，并非沒有依據(jù)。3.關(guān)于舉證責(zé)任:《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條規(guī)定“當(dāng)事人對(duì)自已提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)。”根據(jù)此條的規(guī)定，當(dāng)事人在民事官司中對(duì)自己所主張的事實(shí)有提供證據(jù)加以證明的責(zé)任，即“誰主張，誰舉證”，這就是我國《中華人民共和國民事訴訟法》規(guī)定的一般舉證規(guī)則。被上訴人主張上訴人四川分公司拖欠其工程款137855.67元，并無相關(guān)證據(jù)證明欠款事實(shí)。相反，上訴人一審中提供的證據(jù)，能夠證明案涉工程實(shí)際產(chǎn)生費(fèi)用為434101.29元，已超過工程結(jié)算價(jià)6862.45元（結(jié)算款為427238.84元）。一審中，被上訴人未能提供任何相反證據(jù)反駁，憑借印象口頭回應(yīng)部分承認(rèn)部分不承認(rèn)，不符合邏輯，前后矛盾，根據(jù)上訴人的證據(jù)，工程成本包括:稅款14672.62元＋木登石鐵子點(diǎn)子費(fèi)85447.77元＋李建、木登石鐵子父親勞務(wù)費(fèi)6000.00元＋維修費(fèi)3000.00元＋差旅費(fèi)19569.33元＋管理費(fèi)21361.94元＋項(xiàng)目人員90天工資12970.00元＋已付工程款248621.00元＋后期整改費(fèi)15000.00元＋被上訴人未開票的稅費(fèi)損失7458.63元，上訴人無須再支付被上訴人任何費(fèi)用。二、案外第三人木登石鐵子確認(rèn)是案涉工程參與方，也收受了上訴人支付的工程款項(xiàng)，與本案有重大利害關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國民訴法》規(guī)定，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)追加木登石鐵子參與訴訟，一審法院僅僅依據(jù)職權(quán)提取詢問筆錄，不利于庭審質(zhì)證、不利于查明案件事實(shí)，做法欠妥，上訴人認(rèn)為一審法院應(yīng)當(dāng)主動(dòng)追加木登石鐵子為第三人。三、一審法院主動(dòng)追加上訴人深圳市勘察研究院有限公司作為被告是錯(cuò)誤的，此種情況并不需要追加企業(yè)為被告，此錯(cuò)誤做法導(dǎo)致上訴人的訴訟成本直線上升，既不合法也不合理，不符合當(dāng)下司法為民、司法便民的審判理念。1.分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人（一）從訴訟法的法律規(guī)定，分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。《中華人民共和國民事訴訟法》第四十八條第一款“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。”規(guī)定，其他組織可以作為民事訴訟法的當(dāng)事人。且根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用若干問題的意見》第四十條第五項(xiàng)“法人、依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)。”規(guī)定和第四十一條“法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人”的規(guī)定，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，即分公司只要由法人依法設(shè)立并領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照那么就能夠作為民事訴訟的當(dāng)事人。從商事法律規(guī)定，分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。《中華人民共和國合同法》第二條第一款規(guī)定“本法所稱合同是平等主體的自熱人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。”由此看來，法人分支機(jī)構(gòu)是可以以自已的名義從事民事活動(dòng)，其具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。只不過它不是法人，僅是法人的一個(gè)分支機(jī)構(gòu)而已，其行為后果，最終由所屬法人承擔(dān)責(zé)任。《中華人民共和國公司法》第十四條規(guī)定“公司可以設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請(qǐng)登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。”也并未否認(rèn)其訴訟主體資格，僅僅表明分公司的民事責(zé)任由設(shè)立它的公司承擔(dān)。從降低訴訟成本，分公司可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。從公司法的立法本意，決定分公司可以承擔(dān)民事責(zé)任。2.法院不能依職權(quán)追加法人作為被告。（一）必須要依職權(quán)追加法人的情況:就現(xiàn)有法律和司法解釋來看，一般情況下有分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)法人不是必要共同訴訟人。只有企業(yè)法人及其分支機(jī)構(gòu)構(gòu)成必要共同訴訟或無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人訴訟時(shí)，法院才應(yīng)該追加法人為被告或第三人。（二）承擔(dān)連帶責(zé)任的為必要共同訴訟人，本案總公司一方并非必要共同訴訟參與人。據(jù)此，請(qǐng)求二審法院撤銷原判，發(fā)回重審或?qū)σ粚徟袥Q直接予以改判，支持上訴人的上訴請(qǐng)求。二審審理中，深圳市勘察研究院有限公司、深圳市勘察研究院有限公司四川分公司撤回要求追加木登石鐵子的上訴理由。張傳剛辯稱：1.一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，雙方簽訂的《項(xiàng)目合同》系勞務(wù)分包合同，系上訴人違法分包給不具有相關(guān)資質(zhì)的被上訴人個(gè)人的違法分包合同，因此該合同系無效合同，一審法院適用最高人民法院的相關(guān)司法解釋作為審判依據(jù)符合事實(shí)和法律規(guī)定。對(duì)于上訴人提出所謂的應(yīng)當(dāng)沒收非法所得的言論，在本案中不適用，且與本案無關(guān)，本案中并沒有非法所得，該工程款系被上訴人通過付出和實(shí)施了相關(guān)勞動(dòng)所得，并不是非法所得，請(qǐng)上訴人不要惡意混淆概念。2.上訴人一再提到的所謂的石鐵子的點(diǎn)子費(fèi)與本案無關(guān)，在雙方簽訂的《項(xiàng)目經(jīng)營合同》中并沒有相關(guān)約定，被上訴人對(duì)此均不知情，況且上訴人稱其點(diǎn)子費(fèi)為工程總價(jià)款的20%，工程總價(jià)僅400000.00元左右，若又被他人抽去所謂的點(diǎn)子費(fèi)，那么該工程被上訴人承建的意義何在，在所謂的點(diǎn)子費(fèi)的比例如此之高不能排除上訴人利用第三人名義惡意克扣被上訴人工程款的情況，即便上訴人與所謂的石鐵子之間有什么中介之類的合同，那也只是上訴人單方面的行為，其所謂的點(diǎn)子費(fèi)也不應(yīng)該在被上訴人承建的項(xiàng)目中的工程款中扣除。3.本案中并沒有證據(jù)證明木登石鐵子為違法轉(zhuǎn)包人員，因此不應(yīng)當(dāng)追加為第三人參加訴訟。4.上訴人提出的一些支付依據(jù)均系單方面的憑據(jù)，被上訴人對(duì)其中大部分均不知情，也沒有出現(xiàn)在約定當(dāng)中，既然上訴人要證明其已經(jīng)足額支付了工程款，這個(gè)舉證責(zé)任當(dāng)然在上訴人，一審法院的認(rèn)定符合事實(shí)和法律規(guī)定。5.分公司不具有承擔(dān)民事責(zé)任的主體資格，一審法院依法追加深圳市勘查研究院有限公司作為被告是為了維護(hù)深圳市勘查研究院有限公司的合法權(quán)益，讓深圳市勘查研究院有限公司參與到訴訟中來讓其知道整個(gè)訴訟的過程讓其充分的行使自己的合法權(quán)益并清楚明白的知道自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的相應(yīng)責(zé)任，這樣恰恰是為了減少司法資源的浪費(fèi)，維護(hù)原被告雙方的合法權(quán)益。綜上幾點(diǎn)意見，被上訴人認(rèn)為一審法院認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律準(zhǔn)確，請(qǐng)求二審法院依法駁回上訴人的上訴請(qǐng)求。 張傳剛向一審法院起訴請(qǐng)求：1.深圳市勘察研究院有限公司、深圳市勘察研究院有限公司四川分公司立即支付張傳剛工程款137855.67元；2.本案訴訟費(fèi)用由深圳市勘察研究院有限公司、深圳市勘察研究院有限公司四川分公司承擔(dān)。 一審法院認(rèn)定事實(shí)：2014年2月18日，深圳市勘察研究院有限公司四川分公司與張傳剛簽訂了關(guān)于涼山州越西縣南箐鄉(xiāng)南山村和團(tuán)河村崩塌（危巖）治理工程的《項(xiàng)目經(jīng)營合同書》。合同簽訂后，張傳剛按照合同的約定對(duì)其中的團(tuán)河村崩塌（危巖）治理進(jìn)行施工。2017年6月30日，該項(xiàng)目竣工結(jié)算后，審核報(bào)告對(duì)該項(xiàng)目的審定金額為427238.84元。深圳市勘察研究院有限公司四川分公司先支付了張傳剛248621.00元工程款。張傳剛確認(rèn)木登石鐵子父親工資6000.00元、維修費(fèi)3000.00元、公司管理費(fèi)21361.94元、稅費(fèi)14672.62元、公司員工報(bào)銷差旅費(fèi)7380.50元、公司員工李健和劉騁兩個(gè)月的工資9508.02元，應(yīng)從剩余的工程款中扣除后，深圳市勘察研究院有限公司四川分公司還應(yīng)支付116694.76元。現(xiàn)因雙方對(duì)支付給木登石鐵子的費(fèi)用100447.77元和稅費(fèi)損失7458.63元發(fā)生爭(zhēng)議，請(qǐng)求法院依法判決。 一審法院認(rèn)為，張傳剛與深圳市勘察研究院有限公司四川分公司簽訂的《項(xiàng)目經(jīng)營合同書》，依照《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款、《中華人民共和國建筑法》第二十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定，禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。而深圳市勘察研究院有限公司四川分公司將涼山州越西縣南箐鄉(xiāng)南山村和團(tuán)河村崩塌（危巖）治理工程分包給無相關(guān)資質(zhì)的張傳剛個(gè)人，所以《項(xiàng)目經(jīng)營合同書》是無效合同。依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。本案中，雙方確認(rèn)建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，對(duì)該項(xiàng)目的審定金額為427238.84元。現(xiàn)實(shí)際施工人張傳剛以審定金額為總工程款，要求深圳市勘察研究院有限公司四川分公司支付剩余的工程款116694.76元，符合法律規(guī)定，一審法院予以支持。而深圳市勘察研究院有限公司四川分公司辯解，已支付給木登石鐵子的費(fèi)用100447.77元及稅費(fèi)損失7458.63元，應(yīng)從工程款中扣除。但僅提供了轉(zhuǎn)款憑證和收條，無合同依據(jù)，亦無稅費(fèi)損失憑證，不足以證明其主張的事實(shí)。依照《中華人民共和國民事訴訟》第六十四條第一款和《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，深圳市勘察研究院有限公司、深圳市勘察研究院有限公司四川分公司應(yīng)承擔(dān)舉證不利的法律后果。另，依照《中華人民共和國民法總則》第七十四條規(guī)定，依法設(shè)立的法人分支機(jī)構(gòu)以自己的名義從事民事活動(dòng)，產(chǎn)生的民事責(zé)任由法人承擔(dān)；也可以先以該分支機(jī)構(gòu)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)，不足以承擔(dān)的，由法人承擔(dān)。本案深圳市勘察研究院有限公司四川分公司不具有獨(dú)立法人資格，一審法院依法追加深圳市勘察研究院有限公司為共同被告，承擔(dān)相應(yīng)的法定責(zé)任。綜上所述，依照《中華人民共和國民法總則》第七十四條、《中華人民共和國合同法》第二百七十二條第三款、《中華人民共和國建筑法》第二十九條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條第一款、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定，判決如下：一、由深圳市勘察研究院有限公司、深圳市勘察研究院有限公司四川分公司于本判決書生效后15日內(nèi)支付張傳剛工程余款116694.76元；二、駁回張傳剛的其他訴訟請(qǐng)求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)1529.00元，由張傳剛負(fù)擔(dān)212.00元，深圳市勘察研究院有限公司、深圳市勘察研究院有限公司四川分公司負(fù)擔(dān)1317.00元。 二審審理中，上訴人、被上訴人均未提交證據(jù)。 上訴人深圳市勘察研究院有限公司、深圳市勘察研究院有限公司四川分公司、被上訴人張傳剛對(duì)一審判決查明的事實(shí)無異議。 二審審理查明的事實(shí)與一審判決查明的事實(shí)一致，對(duì)一審判決查明的其余事實(shí)，本院予以確認(rèn)

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費(fèi)3058.00元，由深圳市勘察研究院有限公司、深圳市勘察研究院有限公司四川分公司負(fù)擔(dān)。 本判決為終審判決

審判長(zhǎng)袁荃 審判員陳慧玲 審判員馬俊 二〇一九年九月六日 書記員孫耘

2019-09-06