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復(fù)議申請人吳根全不服江蘇省南京市中級人民法院（以下簡稱南京中院）（2018）蘇01執(zhí)異31號執(zhí)行裁定，向本院申請復(fù)議。本院受理后，依法組成合議庭進行審查，現(xiàn)已審查終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

南京中院查明，吳根全與南京建維軟件有限公司（以下簡稱建維軟件公司）、江蘇華馳實業(yè)有限公司（以下簡稱華馳公司）、南京君泰置業(yè)有限公司（以下簡稱君泰公司）、南京瑞景房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱瑞景公司）、南京立信投資管理有限公司（以下簡稱立信公司）、南京威士騰貿(mào)易實業(yè)有限公司（以下簡稱威騰公司）、上海特姆實業(yè)有限公司（以下簡稱特姆公司）、馬捷、韓力、陳健、李仁美股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛一案，本院作出（2014）蘇商初字第00021號民事判決：一、吳根全作為甲方，建維軟件公司、華馳公司、瑞景公司、立信公司、君泰公司、馬捷、韓力、陳健、威騰公司、特姆公司、李仁美作為乙方，金智公司作為中立托管方，于2012年12月15日簽訂的協(xié)議書合法有效；二、建維軟件公司于判決生效之日起10日內(nèi)向吳根全支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款2.6億元及相應(yīng)的利息自2013年12月31日起至實際給付之日止以2.6億元為本金按中國人民銀行同期同檔貸款基準(zhǔn)利率的4倍計息；三、建維軟件公司于判決生效之日起10日內(nèi)向吳根全支付違約金500萬元；四、華馳公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、馬捷、韓力、陳健、威士騰公司、上海特姆公司、李仁美對建維軟件公司的上述付款義務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；五、華馳公司、君泰公司、瑞景公司、立信公司、馬捷、韓力、陳健、威士騰公司、上海特姆公司、李仁美對建維軟件公司的上述的付款義務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任后，有權(quán)向建維軟件公司追償；六、吳根全于收到前述款項后10日內(nèi)配合辦理建維房地產(chǎn)公司49%股權(quán)的變更登記手續(xù)；七、駁回建維軟件公司的其他訴訟請求；八、駁回吳根全的其他反訴請求。建維軟件公司不服該判決向最高人民法院提起上訴，最高人民法院于2016年2月14日作出（2015）民二終字第190號民事判決：一、駁回建維軟件公司上訴；二、維持江蘇省高級人民法院（2014）蘇商初字第00021號民事判決主文第一、二、四、五、六、七、八項；三、撤銷江蘇省高級人民法院（2014）蘇商初字第00021號民事判決主文第三項。一審案件受理費按照一審判決執(zhí)行；二審案件受理費2421677元由南京建維軟件有限公司負擔(dān)。 因被執(zhí)行人未履行生效法律文書確定的義務(wù)，吳根全向本院申請執(zhí)行，本院于2017年8月9日作出（2017）蘇執(zhí)恢1號執(zhí)行裁定書指定南京中院執(zhí)行。2018年6月25日，該院作出（2017）蘇01執(zhí)759號之一執(zhí)行裁定：拍賣被執(zhí)行人建維軟件公司持有的南京建維房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱建維房地產(chǎn)公司）51%的股權(quán)。 2018年2月1日，吳根全向南京中院申請拍賣處理建維軟件公司持有的建維房地產(chǎn)公司51%的股權(quán)，起拍價可以建維房地產(chǎn)公司2016年底財務(wù)報表中的凈資產(chǎn)（2017年的應(yīng)該更低）作為依據(jù)，或者進行無底價拍賣。 2018年2月23日，南京中院向建維軟件公司等被執(zhí)行人發(fā)出（2017）蘇01執(zhí)759號通知書：限你（公司）自收到本通知之日起7日內(nèi)向該院提交證明建維房地產(chǎn)公司股權(quán)價值的材料作為評估的依據(jù)，逾期該院將以建維房地產(chǎn)公司向稅務(wù)機關(guān)提交的最近一期的資產(chǎn)負債表記載的內(nèi)容作為評定該公司股權(quán)價值的依據(jù)。 2018年3月6日，南京中院要求建維軟件公司在3月8日之前提供建維房地產(chǎn)公司最近一期的財務(wù)報表（含資產(chǎn)負債表、損益表）、過去三年的審計報告及附件、公司章程，還有持股期間的分紅記錄及與分紅政策有關(guān)資料，以供評估之用，逾期按之前發(fā)送的書面通知處理，即按建維房地產(chǎn)公司向稅務(wù)機關(guān)提供的資產(chǎn)負債表確定該公司的股權(quán)價值作為拍賣的依據(jù)。 2018年3月12日，南京中院委托司法鑒定處確定和委托評估機構(gòu)對建維軟件公司持有的建維房地產(chǎn)公司51%的股權(quán)進行評估。評估機構(gòu)認為評估需先對建維房地產(chǎn)公司的財務(wù)進行司法審計。后建維軟件公司提交了建維房地產(chǎn)公司清算組出具的兩份交接清單。2018年7月18日，南京開元聯(lián)合會計師事務(wù)所向南京中院出具說明：因資料不全，無法進行審計。 另查明，2018年5月3日，南京市江寧區(qū)人民法院（以下簡稱江寧法院）作出（2018）蘇0115強清1號民事裁定，受理建維房地產(chǎn)公司強制清算申請。2018年5月3日，江寧法院作出（2018）蘇0115強清1號決定書，由江蘇蘇亞金誠會計師事務(wù)所組成建維房地產(chǎn)公司清算組（以下簡稱清算組）。2018年6月6日，清算組向建維房地產(chǎn)公司及股東發(fā)出《關(guān)于移交資料的函》，要求負有保管資料的有關(guān)人員收到通知后7日內(nèi)向其移交主要財產(chǎn)、印章、賬簿、文書等資料。2018年6月8日，清算組向江寧法院遞交兩份交接清單，清單載明交接內(nèi)容含公章等17項內(nèi)容、自2010年至2018年合計152本會計憑證。 又查明，2017年底，建維房地產(chǎn)公司在稅務(wù)機關(guān)備案的資產(chǎn)負債表、損益表載明公司凈值（所有者權(quán)益）9052萬元。 建維軟件公司提出執(zhí)行異議稱，1、吳根全無權(quán)執(zhí)行建維軟件公司股權(quán)。根據(jù)最高人民法院生效判決，建維軟件公司與吳根全互負給付義務(wù)，吳根全需向建維軟件公司轉(zhuǎn)讓49%的股權(quán)，但吳根全對外負有巨額債務(wù)，其名下股權(quán)已被查封，在其股權(quán)具備轉(zhuǎn)讓之前，吳根全無權(quán)要求拍賣建維軟件公司的股權(quán)來支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。且吳根全基于轉(zhuǎn)讓49%的股權(quán)，主張建維軟件公司支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，實際上吳根全已喪失了股東身份，法院不應(yīng)賦予其享有優(yōu)先購買權(quán)。2、建維軟件公司的股權(quán)價值應(yīng)由強制清算程序確定。建維房地產(chǎn)公司已進入強制清算程序，其主要資產(chǎn)土地、房產(chǎn)等均被查封，金額高達數(shù)億。在資產(chǎn)未被解封的情況下，由評估機構(gòu)直接對股權(quán)價值進行評估，缺乏合理性及公正性。且強制清算程序系對公司債權(quán)債務(wù)、資產(chǎn)等進行全面清算，建維軟件公司的股權(quán)價值應(yīng)由清算組通過清算程序予以確定，無需通過執(zhí)行程序進行評估確定。3、南京中院決定對建維軟件公司進行審計程序違法。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事執(zhí)行中財產(chǎn)調(diào)查若干問題的規(guī)定》第十七條規(guī)定，申請執(zhí)行人提出審計請求后，法院方可決定是否對被申請人進行審計。本案中，申請執(zhí)行人未提出審計的申請，且建維軟件公司按規(guī)定申報了相應(yīng)財產(chǎn)，也沒有證據(jù)證明建維軟件公司存在虛假報告、隱匿轉(zhuǎn)移財產(chǎn)等逃避債務(wù)的情形，但法院在確定評估機構(gòu)之后又作出（2018）蘇01委鑒字第75號選擇鑒定機構(gòu)通知書，在股權(quán)價值未確定的情況下，法院主動提起對建維軟件公司進行審計，程序違法。4、確定股權(quán)起拍價格的程序違法。建維軟件公司按江寧法院的要求將建維房地產(chǎn)公司的相關(guān)財務(wù)資料移交給清算組，清算組也予以確認。但法院以建維軟件公司拒不提供財務(wù)資料為由，在未經(jīng)評估的情況下，直接將建維軟件公司持有建維房地產(chǎn)公司51%的股權(quán)確定為4620萬元的價格進行拍賣程序違法，該價格明顯偏低，不能正確反映股權(quán)價值，影響到被執(zhí)行人的利益。請求終止對建維軟件公司持有的建維房地產(chǎn)公司51%股權(quán)的評估、拍賣執(zhí)行程序。 2018年7月27日，清算組通過建維軟件公司向南京中院出具函件并向江寧法院出具審計工作報告，主要內(nèi)容為：清算組根據(jù)股東建維軟件公司要求，就建維房地產(chǎn)公司財務(wù)方面情況說明如下：1、執(zhí)行局拍賣底價是依據(jù)建維房產(chǎn)2017年12月31日的資產(chǎn)負債表確定。經(jīng)清算組審查，該依據(jù)報表存在重大錯誤，主要為報表負債中有4.49億元為房屋銷售收入，實質(zhì)不是負債。2、根據(jù)初步審計及評估結(jié)果，建維房產(chǎn)賬面凈資產(chǎn)約為32498萬元。根據(jù)比例，建維軟件公司持有的51%股權(quán)價值約為1.6574億元。此結(jié)果清算組已上報江寧法院。3、經(jīng)核對，建維房產(chǎn)移交給清算組的電子帳本、財務(wù)憑證齊全。清算組承諾配合南京中院的審計、評估工作。 吳根全辯稱，法院并非必須以評估方式確定股權(quán)價格，結(jié)合客觀事實，依職權(quán)確定股權(quán)價格符合法律規(guī)定。建維軟件公司僅提出異議而未提供相應(yīng)財務(wù)資料，對其異議應(yīng)予駁回。清算組與本案具有利害關(guān)系，且其出具的審計報告不具有事實基礎(chǔ)，存在明顯錯誤，不能作為證據(jù)使用。建維軟件公司提出執(zhí)行異議，是為了干擾法院的正常執(zhí)行程序；如停止執(zhí)行，勢必導(dǎo)致公司清算。請求駁回建維軟件公司的異議申請。 南京中院認為，《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定，當(dāng)事人、利害關(guān)系人認為執(zhí)行過程中或者執(zhí)行保全、先予執(zhí)行裁定過程中的下列行為違法提出異議的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第二百二十五條規(guī)定進行審查：查封、扣押、凍結(jié)、拍賣、變賣、以物抵債、暫緩執(zhí)行、中止執(zhí)行、終結(jié)執(zhí)行等執(zhí)行措施。被執(zhí)行人建維軟件公司對本案執(zhí)行中的拍賣行為提出異議符合法律規(guī)定。 一、關(guān)于吳根全是否有權(quán)申請執(zhí)行建維軟件公司股權(quán)的問題。 本案中，最高人民法院生效的判決判令建維軟件公司向吳根全支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款，吳根全于收到前述款項后10日內(nèi)配合辦理建維房地產(chǎn)公司49%股權(quán)變更登記手續(xù)。可見建維軟件公司負有先給付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款的義務(wù)，只有建維軟件公司履行全部的給付義務(wù)后，吳根全才有義務(wù)協(xié)助辦理股權(quán)變更登記。建維軟件公司認為吳根全對外負有巨額債務(wù)，其持有的建維房地產(chǎn)公司49%股權(quán)已被查封，在其股權(quán)具備轉(zhuǎn)讓之前，吳根全無權(quán)要求拍賣建維軟件公司的股權(quán)來支付股權(quán)轉(zhuǎn)讓款。即建維軟件公司以吳根全喪失或可能喪失履行能力為由行使不安抗辯權(quán)，但其未提供確切證據(jù)予以證明，且在最高人民法院生效的民事判決中，并未限制吳根全的股東權(quán)利，故建維軟件公司主張吳根全無權(quán)申請執(zhí)行其股權(quán)并不享有優(yōu)先購買權(quán)，缺乏事實依據(jù)，應(yīng)不予支持。 二、關(guān)于建維軟件公司的股權(quán)價值是否應(yīng)由強制清算程序確定的問題。 強制清算程序是規(guī)范公司在清算過程中各相關(guān)利害關(guān)系人之間的合理秩序，目的在于在公平、公正的秩序中處理公司的債權(quán)債務(wù)，完成公司清算。在強制清算中，清算組應(yīng)當(dāng)清理公司財產(chǎn)、核查公司債務(wù)，編制資產(chǎn)負債表和財產(chǎn)清單。強制清算程序啟動的前提是公司財產(chǎn)尚足以償還全部債務(wù)，因此，強制清算程序的啟動不具有凍結(jié)清算中公司財產(chǎn)的效力，對于強制清算中公司的給付之訴和強制執(zhí)行等，原則上均不具有停止功能，對于建維軟件公司持有的股權(quán)的執(zhí)行只是股東身份發(fā)生變化，并不影響建維房地產(chǎn)公司資產(chǎn)狀況。本案中，法院對建維軟件公司持有的建維房地產(chǎn)公司51%股權(quán)的執(zhí)行與建維房地產(chǎn)公司強制清算是兩個互不關(guān)聯(lián)的程序，應(yīng)按各自相關(guān)的法律規(guī)定進行。股權(quán)拍賣的保留價可以通過評估、當(dāng)事人協(xié)商、最近三個月成交價以及詢價的方式確定，也可以通過財務(wù)會計報表等資料確定，最終的成交價格由市場決定。而強制清算程序主要是清理公司財產(chǎn)、核查公司債務(wù)，確定公司的資產(chǎn)價值，變現(xiàn)后進行分配，達到依法清算的目的。在強制清算中，股權(quán)份額是股東分配剩余資產(chǎn)的依據(jù)，清算組并不必然要對股權(quán)的價值進行評估。案涉股權(quán)拍賣時，保留價的確定無須由強制清算程序確定，對股權(quán)價值的確定應(yīng)根據(jù)最高人民法院有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。建維軟件公司主張股權(quán)價值應(yīng)由強制清算程序確定的意見缺乏法律依據(jù)，該院不予支持。 三、關(guān)于法院決定對建維房地產(chǎn)公司進行審計程序是否違法的問題。 本案中，評估機構(gòu)認為其評估需先對建維房地產(chǎn)公司的財務(wù)進行司法審計，專項審計能夠較為合理評估企業(yè)表內(nèi)及表外各項資產(chǎn)、負債價值，能夠確實反映評估的股權(quán)的真實價值。該院根據(jù)評估機構(gòu)的申請，委托司法鑒定處確定審計機構(gòu)對建維房地產(chǎn)公司進行審計，是為了真實反映案涉股權(quán)的價值，合理確定拍賣保留價。故對建維軟件公司提出審計程序違法的異議，該院不予支持。 四、關(guān)于法院確定案涉股權(quán)保留價的程序是否違法的問題。 《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定》第四條規(guī)定，對擬拍賣的財產(chǎn)，人民法院應(yīng)當(dāng)委托具有資質(zhì)的評估機構(gòu)進行。《最高人民法院關(guān)于人民法院網(wǎng)絡(luò)司法拍賣若干問題的規(guī)定》第十條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)司法拍賣應(yīng)當(dāng)確定保留價，拍賣保留價即為起拍價。起拍價由人民法院參照評估價確定；未作評估的，參照市價確定，并征詢當(dāng)事人意見。根據(jù)上述原則規(guī)定，拍賣股權(quán)時，保留價可以由當(dāng)事人協(xié)商確定；也可以根據(jù)最近三個月成交價、股權(quán)所在公司出具的價格意見即詢價確定；還可以參照在稅務(wù)、工商部門備案或提交的資產(chǎn)負債表、損益表、凈資產(chǎn)表以及該公司公布的年度報表等確定股權(quán)價值。必要時可征詢評估公司、會計事務(wù)所、審計部門有關(guān)專業(yè)機構(gòu)或人士意見。本案中，申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人均為建維房地產(chǎn)公司股東，雙方矛盾曠日經(jīng)久，通過當(dāng)事人協(xié)調(diào)、詢價的方式無法確定股權(quán)價值。南京中院通過隨機的方式確定評估、審計機構(gòu)，擬采取參照評估價確定起拍價作為保留價。根據(jù)評估、審計機構(gòu)提供的所需財務(wù)會計報表等資料清單，該院多次責(zé)令建維軟件公司提供能證明其持有股權(quán)價值的材料，建維軟件公司雖提供了包括銀行存款、未銷售的房產(chǎn)以及土地等資料，但上述資料不符合要求。建維房地產(chǎn)公司清算組提供的兩份交接清單，亦不符合審計、評估的條件。在不具備通過審計、評估確定股權(quán)價值的條件下，該院參照建維房地產(chǎn)公司在稅務(wù)部門備案的資產(chǎn)負債表、損益表等年度報表確定股權(quán)價值并無不當(dāng)。建維軟件公司主張法院確定股權(quán)保留價的程序違法缺乏事實和法律依據(jù)，該院不予支持。 綜上，異議人建維軟件公司主張終止拍賣案涉股權(quán)的異議請求缺乏事實和法律依據(jù)，該院不予支持。但因建維房地產(chǎn)公司清算組提出稅務(wù)部門備案的資產(chǎn)負債表、損益表存在重大錯誤，其所出具的初步審計報告，與本次拍賣中參照建維房地產(chǎn)公司在稅務(wù)部門備案的資產(chǎn)負債表、損益表等年度報表確定的股權(quán)價值差異較大，可能導(dǎo)致股權(quán)拍賣有失公允。鑒于異議審查中出現(xiàn)新的事實，建維軟件公司對案涉股權(quán)確定的拍賣保留價提出的異議成立，需重新確定拍賣案涉股權(quán)的保留價。遂作出（2018）蘇01執(zhí)異31號執(zhí)行裁定：重新確定建維軟件公司持有的建維房地產(chǎn)公司51%股權(quán)拍賣的保留價。 吳根全向本院申請復(fù)議稱，一、建維軟件公司就南京中院拍賣其持有的建維房地產(chǎn)公司51%股權(quán)多次提出異議，違背一事不再理原則。江蘇省高級人民法院已作出（2018）蘇執(zhí)異24號執(zhí)行裁定，指令南京中院對建維軟件公司所提執(zhí)行異議立案審查。建維軟件公司仍向南京中院提出執(zhí)行異議。二、南京中院裁定重新確定建維軟件公司持有的建維房地產(chǎn)公司51%股權(quán)拍賣的保留價，認定事實和適用法律均存在重大錯誤。法院并非必須以評估方式確定股權(quán)價格，法院結(jié)合客觀事實依職權(quán)確定股權(quán)價格的方式符合法律規(guī)定，建維軟件公司僅提出異議而未提供相應(yīng)財務(wù)資料，對其異議應(yīng)予以駁回。清算組與本案具有利害關(guān)系，且清算組出具的審計報告不具有事實基礎(chǔ)，存在明顯錯誤，故審計報告不能作為證據(jù)采信，更不能據(jù)此推翻已有的財務(wù)資料。強制清算訴訟與本案執(zhí)行有根本沖突，將導(dǎo)致最高人民法院（2015）民二終字第190號民事判決無法執(zhí)行。清算組違背其作為中介機構(gòu)的基本操守，目的是為獲取巨額的清算費用。清算組向南京中院出具的函已超出其清算職責(zé)范圍。在沒有清算結(jié)束、沒有專業(yè)審計情況下作出的說明沒有依據(jù)，并非最終結(jié)論。清算組沒有考慮土地拍賣成交將發(fā)生3%契稅、60%土地增值稅和25%企業(yè)所得稅才能過戶的情況。且房產(chǎn)銷售收入至少30%的稅收計1.3億元沒有繳納。建維房地產(chǎn)公司承擔(dān)的擔(dān)保債務(wù)，建維房地產(chǎn)公司雖有追償權(quán)，追償?shù)膫鶛?quán)經(jīng)法院強制執(zhí)行終結(jié)執(zhí)行程序，無法獲得清償，壞賬無法收回，上述債權(quán)應(yīng)當(dāng)核銷。請求撤銷南京中院（2018）蘇01執(zhí)異31號執(zhí)行裁定，駁回建維軟件公司的執(zhí)行異議。 本院復(fù)議審查過程中，清算組于2018年10月13日向南京中院出具說明，主要內(nèi)容為：2018年7月27日，清算組根據(jù)建維軟件公司的要求出具函件，函件載明建維房地產(chǎn)公司帳面凈資產(chǎn)約為32498萬元。建維軟件公司另一股東吳根全提出異議，認為公司清算后不可能有32498萬元供股東分配。根據(jù)南京中院終止執(zhí)行新證據(jù)，同時根據(jù)會計核算要求，建維房地產(chǎn)公司在清算中將要替江蘇華馳實業(yè)公司承擔(dān)擔(dān)保支出24487萬元會形成壞賬損失，壞賬損失沖減凈資產(chǎn)后，建維房地產(chǎn)公司在清算程序中實際可供股東分配的凈資產(chǎn)約為8011萬元。建維軟件公司對清算組出具該說明內(nèi)容不予認可

駁回吳根全的復(fù)議申請，維持江蘇省南京市中級人民法院（2018）蘇01執(zhí)異31號執(zhí)行裁定。 本裁定為終審裁定

審判長蘇峰 審判員李晶 審判員趙建華 二〇一八年十一月八日 書記員王瑩瑩

2018-11-08