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上訴人宜賓彬興建筑勞務有限公司（以下簡稱彬興勞務公司）因與被上訴人海力控股集團有限公司（以下簡稱海力公司）、原審被告汪桂峰建設工程施工合同糾紛一案，不服四川省宜賓市中級人民法院（2017）川15民初64號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年4月10日受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。彬興勞務公司的委托訴訟代理人龍建、汪兵懷，海力公司的委托訴訟代理人肖文江，汪桂峰的委托訴訟代理人鄧明海到庭參加訴訟，現本案現已審理終結

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彬興勞務公司上訴請求：1.撤銷四川省宜賓市中級人民法院（2017）川15民初64號民事判決；2.改判海力公司支付彬興勞務公司工程勞務費6449257元，并按銀行同期貸款利率支付自2014年10月5日起至實際付清之日止的利息；3.改判海力公司退還彬興勞務公司保證金1000000元，并按銀行同期貸款利率支付自2014年10月5日起至實際付清之日止的利息；4.海力公司負擔本案一審、二審訴訟費用。事實與理由：一、原審判決認定事實錯誤，汪桂峰系案涉項目的項目經理，其與項目有關的行為屬于履行職務行為，原審判決認定汪桂峰行為構成表見代理的認定是事實錯誤，汪桂峰收取保證金和適用資金的行為有合同依據，案涉項目施工投入資金都是汪桂峰負責解決，應當由海力公司承擔汪桂峰職務行為的后果。二、《工程量財務結算單》有汪桂峰和夏朝彬的簽字，該兩人當時分別是案涉項目的經理、副經理，其簽字行為代表海力公司，結算內容、方式符合合同約定和法律規定并經海力公司逐筆核實收存結算依據，故海力公司以及與彬興勞務公司已經簽署結算協議，原審判決認定雙方未進行工程結算屬于認定事實錯誤。三、原審判決認定海力公司將案涉項目大部分工程交汪桂峰施工存在錯誤，并遺漏海力公司項目部簽字確認彬興勞務公司停工損失以及汪懷兵代海力公司項目部支付材料款等事實。四、原審判決適用法律錯誤，本案不應當啟動工程造價鑒定程序，在舉證責任分配方面違反《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》第二條、第七條等相關規定，在適用證據認定原則方面違反《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第六十六條、七十二條、一百零八條等。 海力公司辯稱：一、彬興勞務公司不是適格主體，無權主張案涉工程款，汪兵懷和彬興勞務公司不是內部承包關系，其借用彬興勞務公司的資質進行施工；二、汪桂峰的行為并非履行職務的行為，不構成表見代理，其并非是案涉項目的項目經理，沒有經過海力公司授權，且汪兵懷知道與其簽訂合同的是汪桂峰而非海力集團，不是基于對海力集團的信任簽訂合同，簽訂合同時汪桂峰也沒有出具任何可以給汪兵懷造成汪桂峰可以代理海力公司印象的相關資料；三、彬興勞務公司沒有任何證據證明其向海力公司支付了履約保證金，所謂的保證金是在汪兵懷與汪桂峰的私人賬戶之間進行流轉，與案涉工程無關。四、海力公司沒有與彬興勞務公司進行結算，結算依據不真實。五、彬興勞務公司對要求海力公司支付工程款的主張負有舉證的義務，但其證據存在重大問題，不具有證明力，理應承擔舉證不力的后果。 汪桂峰辯稱：汪桂峰在案涉項目中的一切行為都是職務行為，汪兵懷交納的保證金都用于了工地開工、基礎建設等，汪桂峰用該筆款項和自籌的三百余萬款項，向海力公司繳納了保證金，且結算清單是真實的，符合相關規定和法律的規定。 彬興勞務公司向一審法院起訴請求：判令海力公司支付彬興勞務公司工程勞務費6449257元，并按銀行同期貸款利率支付自2014年10月5日起至實際付款日止的利息；海力公司退還宜賓彬興勞務公司履約保證金1000000元，并按銀行同期貸款利率支付自2014年10月5日起至實際付款日止的利息；訴訟費由被告海力公司承擔。 一審法院認定事實：2012年3月2日，海力建設集團有限公司（2014年12月變更為海力控股集團有限公司,以下簡稱:海力公司）中標宜賓市南溪區房地產管理局就南溪區桂溪苑廉租住房建設項目施工二標段（以下簡稱：桂溪苑項目）工程。2012年3月20日，建設單位宜賓市南溪區房管局收到遞交的《法定代表人授權委托書》，內容為：“我（卜海國）系海力公司的法定代表人，現授權委托汪桂峰為我公司代理人，以本公司名義全權負責宜賓市南溪區桂溪苑廉租房建設項目施工管理相關事宜”加蓋海力公司印章。2012年4月8日，被告海力公司與宜賓市南溪區房地產管理局簽訂了宜賓市南溪區桂溪苑廉租房建設項目工程《施工合同》，工程名稱：宜賓市南溪區桂溪苑廉租房建設二標段建設項目，內容為：2、3、4號樓地上、地下部分以及一標段地下室里的安裝部分；群體工程應附“承包人承攬工程一覽表”，資金來源為財政撥款，承包范圍：本項目施工圖圖紙和工程量清單所載全部內容。合同工期730天，從2012年4月8日開工至2014年4月8日竣工。質量標準達到國家現行建設工程施工質量驗收規范合格標準。簽約合同價40585895元，其中文明施工費2221383元。《施工合同》對該項目的專用合同條款部分對合同價款、竣工驗收、承包人義務、履約擔保的有效期、退還、分包、材料和工程設備、工程進度和計劃、工程變更、價格調整、計量與支付、缺陷責任與保修責任、違約等均進行了約定。被告海力公司作為南溪建設項目的總承包人，承包后將“桂溪苑項目”的大部分工程交由汪桂峰負責施工；工程進度款由宜賓市南溪區房管局撥付給海力公司南溪區建設項目部，海力公司南溪區建設項目部再撥付給汪桂峰，工程完工后由南溪房管局與海力公司結算。 被告汪桂峰在負責“桂溪苑項目”施工期間，擅自啟用了”海力建設集團有限公司”、“海力建設集團有限公司宜賓市南溪區桂溪苑廉租住房建設項目施工二標段項目經理部”印章，并將該印章直接使用在與業主單位申請建設資金撥付以及建設主管單位備案、銀行更換印鑒等往來函件中。 2012年4月27日，被告海力公司向南昌縣公安局申請刻印、備案并啟用“海力建設集團有限公司宜賓市南溪區桂溪苑廉租住房建設項目部”印章。 2012年3月12日，被告汪桂峰以海力公司南溪桂溪苑廉租房二標段項目部（甲方）名義與原告宜賓彬興建筑勞務有限公司（乙方）簽訂《勞務分包合同》，主要內容：工程概況，南溪區桂溪苑廉租住房，地點在南溪區西城新區，工程數量2、3、4號樓。承包方式以345元／平方米按實計量承包。清單所列單價應視為包括了為實施和完成本工程所進行的所有工作項目（不包括門窗、水電、防水、消防、涂料、電梯、欄桿、基礎、散水、保溫等）。工程實際造價按甲方施工技術部門簽證的實際完成的且經業主、監理驗收合格的工程量乘以合同單價計算。本工程造價單價一次包死，不受天氣、市場價格、職工生活費用增加、國家政策調整等因素的影響，如遇不可抗力，雙方協商解決。乙方不承擔本工程稅、費。合同簽訂前，乙方向甲方交納履約保證金壹佰萬元整（工程完工15日內退還）。若乙方因自身原因不能按期進場或不能繼續完成本工程或給甲方工程施工合企業信譽造成了損害，甲方有權扣留部分或者全部履約保證金，剩余部分在乙方所承包工程施工完成并結算完畢后一次性付清……雙方同時對承包的內容和范圍、計量支付與工程結算、材料設備的供應、工程質量、檢查與簽證、進度計劃、設計變更增減、違約責任等進行了約定。海力公司項目經理部和彬興勞務公司分別在《勞務分包合同》上加蓋了印章。合同簽訂后，原告彬興勞務公司現場負責人汪兵懷分別于2012年3月13日、2012年3月23日通過個人銀行賬戶向汪桂峰賬戶內轉入70萬元、向汪桂林個人賬戶轉入10萬元，剩余的保證金原告彬興勞務公司認為是支付的現金，被告汪桂峰認可。2012年4月1日，汪桂峰向汪兵懷出具《收條》載明“今收到汪兵懷交來宜賓市南溪桂溪苑項目部交來的勞務保證金1000000.00元（壹佰萬元正）。此據收款人：汪桂峰”。原告彬興勞務公司與海力公司項目部簽訂《勞務分包合同》之后，原告彬興勞務公司即于2012年6月組織人員進場施工，對海力公司中標的工程項目范圍中2、3、4號樓進行了修建。由于涉及工程進度款的支付、拖欠農民工工資、建設工程材料等問題，原告彬興勞務公司施工的工程從2014年1月開始出現持續性停工……2014年3月10日，被告汪桂峰對彬興勞務公司施工的“桂溪苑項目”進行“工程未完成的工程量”統計。2014年5月7日，汪桂峰與汪兵懷雙方對勞務現金往來賬進行了簽字核對。2014年10月5日，原告彬興勞務公司項目負責人汪兵懷與汪桂峰對彬興勞務公司施工的總體承包單價、外圍防護鋼管即扣件租賃費用、塔機費用、管理人員工資、勞務公司未完成人工費等等項目進行了初略的簽字、核對，最后注明：面積為暫時按此面積計算，人工費暫按此金額扣除，結算工程款以最終結算為準。原告彬興勞務公司認為被告汪桂峰支付的工程款353.2萬元中，其中有154.5萬元是原告彬興勞務公司（汪兵懷）代宜賓市南溪區桂溪苑廉租房二標段項目部墊付的款項，品迭之后，原告彬興勞務公司、被告汪桂峰認為是彬興勞務公司的汪兵懷代替支付的商砼、鋼筋、孔樁等款項，改部分款項是勞務分包之外的材料款，應該由被告海力公司承擔，被告海力公司實際支付彬興勞務公司工程款只有198.7萬元（不包含100萬元的保證金）。 由于本案涉及的“桂溪苑項目”建設一直未完工，已經嚴重超期，建設單位多次催促被告海力公司完成。2016年4月，被告海力公司對中標的該工程繼續進行施工建設。截止到本案庭審辯論終結，該工程尚未竣工驗收。 另查明：現備案在宜賓市南溪區房管局2012年3月20日的《法定代表人授權委托書》下方留有的“海力建設集團有限公司”印章印文經鑒定與海力公司備案的公章印文不是出自同一印章印文。被告汪桂峰啟用的“海力建設集團有限公司宜賓市南溪區桂溪苑廉租住房建設項目施工二標段項目經理部”印章不是海力公司備案啟用的關系項目部的印章。 2012年，被告汪桂峰得知宜賓市南溪區房地產管理局對外招標，建設桂溪苑廉租住房項目，海力公司中標。2012年2、3月份，被告汪桂峰和海力集團成都分公司簽訂了《施工項目內部承包協議書》，由汪桂峰任項目經理。汪桂峰私刻“海力建設集團有限公司宜賓市南溪區桂溪苑廉租住房建設項目施工二標段項目經理部”的印章一枚，并以項目建設需要為由對外借款、簽訂合同等。經鑒定，該印章與海力公司備案的不是同一枚印章。汪桂峰的行為觸犯刑法，江西省南昌縣人民法院于2017年10月27日作出（2017）贛0121刑初416號刑事判決，以汪桂峰犯偽造公司印章罪，判處有期徒刑十個月。 在訴訟中，一審法院征求原告彬興勞務公司意見，是否對已完成的工程進行鑒定，原告彬興勞務公司認為該工程涉案金額小，雙方已經進行了結算，不同意對已完成的工程量進行鑒定，同時認為汪桂峰履行的是職務行為，其收取的保證金主要用于該工程項目的建設，其交納的100萬元保證金應該由被告海力公司負擔退還。 一審法院認為，本案爭議焦點是：一、原告宜賓彬興勞務公司是否是本案適格的原告；二、汪桂峰的行為是否代表海力公司的職務行為；三、“結算清單”能否作為本案支付工程款的結算依據。 一、關于焦點一，海力公司通過招投標中標了宜賓市南溪區房地產管理局建設的南溪區桂溪苑廉租住房建設項目施工二標段工程，海力公司是該項目的總承包人，彬興勞務公司組織人員施工修建的也是海力公司中標的“桂溪苑項目”工程，以上事實雙方均不持異議，一審法院予以確認。原告彬興勞務公司具備勞務分包的資質，《勞務分包合同》是以彬興勞務公司名義簽訂，彬興勞務公司認可汪兵懷為“桂溪苑項目”的現場負責人，涉及該工程施工中的相關權利、義務彬興勞務公司自愿承擔。原告彬興勞務公司具備本案適格主體資格。 二、關于焦點二，海力公司與宜賓市南溪區房地產管理局簽訂《施工合同》，該合同是雙方真實意思表示，內容不違反法律規定，為有效合同，雙方應該按照合同約定履行相應的權利和義務。但是，合同簽訂后，被告海力公司并沒有履行工程總承包人的相關職責，落實“桂溪苑項目”的施工建設等相關事宜，海力公司又以內部承包的方式將工程交與汪桂峰負責施工建設，汪桂峰對涉及該項目與建設單位、監理單位、建設主管部門的溝通、座談、建設工程款的申請撥付、銀行印鑒的更換、納稅的申報、對外簽訂合同、借款等相關事宜均是汪桂峰是海力公司“桂溪苑項目”負責人身份進行。海力公司作為總承包人，對汪桂峰在“桂溪苑項目”中的行為缺乏必要的監督和管理，汪桂峰在對外實施“桂溪苑項目”建設活動中，如果其民事行為足以讓他人相信其構成表見代理，由此產生的法律后果應由海力公司承擔。雖然汪桂峰在此期間的部分行為已經構成偽造公司印章罪，但是，并不影響《勞務分包合同》效力以及雙方對工程施工、價款、支付方式、質量要求等的約定以及原告彬興勞務公司作為實際勞務分包人向被告海力公司主張支付工程款的相關權利。 《勞務分包合同》的主體是彬興勞務公司，保證金的支付約定由彬興勞務公司向海力公司支付。事實上，是彬興勞務公司負責“桂溪苑項目”的負責人汪兵懷通過個人賬戶向汪桂峰個人支付。首先，該種支付方式有違公司的資金管理和支付方式；其次，彬興勞務公司并未收到海力公司要求保證金向汪桂峰個人支付的委托書，加之在訴訟中汪桂峰和彬興勞務公司均不能證實汪桂峰收到保證金后，將該款上交給海力公司或者支付了相關的工程建設款。因此，不能把汪桂峰的行為均視為履行職務行為，原告彬興勞務公司要求100萬元的保證金應該由被告海力公司退還的依據不充分，一審法院不予支持。 三、關于焦點三，原告彬興勞務公司認為與海力公司已經完成了工程量的結算，應該按照結算的金額確定應支付的勞務工程款。但是，彬興勞務公司簽訂的《勞務分包合同》約定的承包方式是“以345元／平方米按實計量承包”，雙方結算應該根據約定以最終實際完成的工程量按實計算。彬興勞務公司提交的“宜賓南溪桂溪苑廉租房（二標段）海力項目部與彬興勞務公司決算單”并無海力公司簽字、蓋章。2014年10月5日彬興勞務公司汪兵懷與汪桂峰的核對單注明“面積為暫時按此面積計算，人工費暫按此金額扣除，結算工程款以最終結算為準”。根據該內容，只是初略的統計，不是結算依據。加之，核對單涉及的支付內容大大超出《勞務分包合同》約定的范圍，除了核對單之外，彬興公司是否有監理單位、增量工程等經濟技術簽單、墊付材料款的附件、購銷合同、墊付款等支付渠道等證據佐證與汪桂峰核對單中載明內容的真實性和確定性，彬興勞務公司提交的證據不能達到其證明目的，彬興勞務公司并未與海力公司進行工程結算。 因諸多不能完全歸咎于彬興勞務公司的原因，彬興勞務公司并未全部完成“桂溪苑項目”施工即撤場終止了合同的履行，目前，“桂溪苑項目”尚未竣工驗收合格、交付使用。涉及該項目中彬興勞務公司的工程款的多少和支付方式雙方可以協商解決。協商不成的，由鑒定機構根據工程設計圖紙、施工圖紙、施工簽證、交接記錄、監理材料等資料以及現場勘驗結果等進行確定。原告彬興勞務公司不愿意申請鑒定，原告彬興勞務公司在尚不能確定施工的“桂溪苑項目”2、3、4號樓實際修建面積的情況下，以未完成工程量來推定海力公司應付工程款以及支付墊付款等依據不充分，原告彬興勞務公司可以待以后條件成就時，再主張支付權利。 綜上所述，原告彬興勞務公司提交的證據不足，一審法院依照《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決如下：駁回原告宜賓彬興建筑勞務有限公司的訴訟請求。一審案件受理費63945元，訴訟保全費5000元，由宜賓彬興建筑勞務有限公司負擔。 經二審審理，各方當事人對一審判決查明的事實提出以下異議：彬興勞務公司對海力公司交由汪桂峰施工范圍、結算書是粗略計算還是逐項核對、海力公司是對后續未完工工程進行修建還是恢復施工有異議，同時提出漏查停工損失等事實；海力公司對案涉工程款是否進入海力公司賬戶、汪兵懷現場負責人的身份以及汪兵懷收到款項具體數額有異議；汪桂峰對其擅自使用公章、其私刻印章與本案認定其私刻的印章并非同一枚、工地停工時間有異議。各方當事人對一審判決認定的其他事實均無異議，本院依法予以確認。 本院經審查，關于汪桂峰承包工程范圍問題，《施工項目內部經濟責任承包協議書》顯示，其承包的確是案涉工程的全部；關于汪兵懷身份問題，《勞務分包合同》落款顯示汪兵懷為現場負責人；關于擅自使用公章和私刻印章的問題，結合江西省南昌縣人民法院（2017）贛0121刑初416號判決，汪桂峰私刻公章為一枚“海力建設集團有限公司宜賓市南溪區桂溪苑廉租住房建設項目施工二標段項目部”的印章，并非本案《勞務分包合同》中出現的印章；關于汪兵懷實際收到工程款數額的問題，海力公司提出異議但未提出相應證據予以佐證；關于結算問題，相關證據及結算書載明的內容顯示，該結算書是初步結算的結果并非最后的結果；關于工地停工日期以及是復工還是重新組織施工的問題，并無相關證據進行佐證，且并非是本案的基礎事實。綜上，汪桂峰承包案涉工程范圍、其私刻公章與本案認定的印章并非同一枚的異議成立，各方當事人提出的其他異議均不成立。 二審中，彬興勞務公司提交證據材料如下：1.《建筑工程施工許可證》，擬證明海力集團為案涉工程的施工單位，該項目規模為24529.07平方米；2.《關于退還桂溪苑廉租住房建設項目二標段部分履約保證金的請示》，擬證明海力集團申請退還履約保證金且已經收到履約保證金退款279.5萬元。 海力公司質證意見：對彬興勞務公司的證據的真實性、合法性、關聯性均不予認可，以上證據均是復印件，也無相關單位加蓋的印章，形式內容都不合法，不是二審新證據，且不能達到彬興勞務公司的證明目的。 汪桂峰質證意見：認可證據的真實性、關聯性、合法性，施工許可證明可以證明彬興勞務公司和汪桂峰、夏朝彬的結算依據，退還履約保證金的問題，2013年3月16日，汪桂峰收到彬興勞務公司的保證金后，自籌資金共四百余萬向海力公司交納保證金，其中就包含彬興勞務公司交納的100萬元。 本院認證意見：該兩份證據均為復印件，無法驗證其真實性，且海力公司不予認可，證據內容與證明目的不相吻合，對該兩份證據本院不予采信。 本院另查明：2015年10月25日，江西南昌縣公安局在自貢市雄飛酒店對汪兵懷進行詢問，汪兵懷陳述本案案涉合同簽訂過程如下：汪桂峰是我的一個遠房親戚，但在2010年以前我根本就不認識汪桂峰……認識之后，汪桂峰以工程需要錢為利于向我借錢，我陸續借了145萬元本金給汪桂峰。但借錢以后汪桂峰一直沒有返還。在2012年3月份的時候，汪桂峰以海力建設集團的名義承建了四川宜賓南溪區桂溪苑廉租房二標段住宅工程項目，我知道后就找到汪桂峰，希望他能將這個工程的勞務這一塊給我做，汪桂峰同意了。汪桂峰當時提出必須以公司的名義才能將勞務這一塊給我做，但當時我只有勞務隊，沒有公司。汪桂峰就向我推薦了宜賓彬興建筑勞務公司，要我掛靠在這家勞務公司名下，然后以彬興公司的名義和他簽勞務分包合同，我同意了。在2012年3月份的時候，我就和彬興公司簽訂了一份內部承包核算合同，簽訂之后，我就以彬興勞務公司的名義和汪桂峰簽了一份勞務分包合同。合同約定汪桂峰將桂溪苑廉住房二期工程項目的土建和部分裝飾勞務性工作承包給我，由我負責施工。 還查明，汪桂峰不是海力公司的員工，汪兵懷的社會養老保險關系并未在彬興勞務公司，截止本案二審辯論結束前，案涉工程尚未進行竣工驗收

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費63945元，由宜賓彬興建筑勞務有限公司有限責任公司負擔。 本判決為終審判決

審判長林薇 審判員汪秀蘭 審判員李海昕 二〇一八年六月十九日 書記員于宜平

2018-06-19