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上訴人浙江永源摩托車制造有限公司（以下簡稱永源公司）因與被上訴人川崎重工業株式會社、原審被告上海牧之貿易有限公司（以下簡稱牧之公司）侵害外觀設計專利權糾紛一案，不服上海知識產權法院（2016）滬73民初701號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年5月22日立案后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人永源公司的委托訴訟代理人毛靈見與被上訴人川崎重工業株式會社的委托訴訟代理人閔煒、陳霄翔到庭參加訴訟。經本院傳票傳喚，牧之公司無正當理由未到庭參加訴訟，本院依法對其進行缺席審理。本案現已審理終結

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永源公司上訴請求：請求撤銷一審判決，駁回川崎重工業株式會社的起訴。事實和理由：涉案專利已被宣告全部無效。 川崎重工業株式會社辯稱：一審事實查明無誤，適用法律正確；國家知識產權局專利復審委員會（以下簡稱專利復審委）審查決定存在重大錯誤，不能作為本案證據；涉案專利的行政訴訟程序尚未終結。綜上，請求中止本案審理。 川崎重工業株式會社向一審法院起訴請求：1、判令兩被告立即停止制造、銷售、許諾銷售侵犯原告外觀設計專利權的產品；2、判令兩被告賠償原告經濟損失人民幣（以下幣種同）100萬元；3、判令兩被告賠償原告為制止侵權行為所支付的合理費用共計1060849.73元。 一審法院認定事實：原告川崎重工業株式會社系“摩托車”外觀設計專利（專利號：ＺＬＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ.2）的專利權人，該專利申請日為2013年1月24日，授權公告日為2013年7月31日，原告按期繳納專利年費。 原告專利主視圖上半部分由后視鏡、防風罩、前照燈組成，防風罩呈倒三角形，兩側邊緣處各有一對稱的條形槽，外側是后視鏡；防風罩下部是向上彎折的上導流罩、兩側各有一個斜向上延展呈近似平行四邊形的前照燈；上導流罩后部是車把，與摩托車前叉避震裝置和前輪擋泥板相連，前側擋泥板端部呈尖刀狀。從俯視圖看油箱呈棗核狀，油箱口在中心線偏前位；油箱后部是前后座椅，其間有導流罩分割；后部是尾部罩殼，下側與后檔泥板及后轉向燈相連。從左右視圖看兩側導流罩呈飛鏢狀的大三角形，有一排散熱格柵；格柵上橫條尾端尖銳并凸出于外罩邊緣；中間下部為發動機等，前后輪輪轂中間均有較大的花盤結構；后下部是排氣管，呈粗圓管狀；消音器上塑料和金屬的分割線呈斜線狀。從后視圖看，排氣管孔呈五邊形；尾燈兩端呈橫向Ｖ字形并延至側面。原告訴稱：上述專利外觀設計防風罩、上導流罩、前照燈組合設計呈“憤怒臉”的設計特征；后視鏡及其與防風罩連接形狀以及側導流罩設計與“憤怒臉”之設計相適配。 2015年9月24日，國家知識產權局經原告申請作出外觀設計專利權評價報告，結論為全部外觀設計未發現存在不符合授予專利權條件的缺陷。 2015年8月21日，北京萬慧達知識產權代理有限公司受原告委托為原告保護知識產權申請網頁證據保全公證。北京市海誠公證處出具的（2015）京海誠內民證字第09831號公證書顯示：被告永源公司網站“車型展示”項下“跑車系列”欄目，其中有：“永源戰隼三代”產品圖片展示、文字介紹；“牛魔網2014最受網友關注的跑車ＴＯＰ10永源戰隼ＹＹ350-6Ａ”之信息；永源摩托車戰隼三代發布會（2014.11.26）、永源：戰隼3代上市等相關報道。網站“新聞中心”欄目下刊載“聲音非常好聽的大排量跑車”宣傳文章有如下內容：永源戰隼350三代（ＹＹ350-6Ａ），與一代二代相比主要改動如下：1、全新設計的輕量化雙搖籃車架和日式跑車外形，跟地平線徹底ＳＡＹＧＯＯＤＢＹＥ；2、改進后的德爾福電噴系統，采用內置汽油泵，更加穩定，供油壓力更強，告別頻繁故障；3、對于320ｃｃ雙缸發動機的薄弱部分重新加強設計，新的輕量化活塞，所有油封，水封全部采用進口部件，以前出現的各種小問題，再也沒有了。 2015年12月11日，原告代理人至上海市滬太路ＸＸＸ號“牧之機車新感覺摩托”店鋪內購買摩托車一輛，付款21800元，當場取得發票包括發票聯、折扣聯、報稅聯、注冊登記聯四聯以及機動車車輛一致性證書、機動車整車出廠合格證、車輛購置稅納稅申報表各一份。其中，發票、機動車車輛一致性證書、機動車整車出廠合格證、車輛購置稅納稅申報表上均記載了廠牌型號ＹＹ350-6Ａ以及合格證號、發動機號碼、車架號碼，發票上還記載銷貨單位被告牧之公司名稱并蓋有其公司公章。其他證件上均還記載了生產企業名稱為被告永源公司。上述購買過程經公證由上海市東方公證處出具（2015）滬東證經字第21070號公證書并附相關文件復印件及照片。 經一審當庭就被控侵權產品照片和原告專利進行比對，兩者整體外觀結構基本相同，均是由防風罩、前照燈、把手、后視鏡組成的車頭、與油箱相連的車座、車尾以及兩側檔板等組成。原告認為，被控侵權產品與原告專利主視圖前照燈、后視鏡及連接方式、帶有條形槽的防風罩、兩側呈Ｙ形的上導流罩、尖形的前側擋泥板、凹凸的前檔泥板正面等設計均相同。左右視圖側護板格柵條一端尖形并凸出護板邊緣、前側導流罩呈大三角形、消音器等設計相同。俯視圖棗核狀的油箱、油箱口及油箱頂點位于中心線前側等設計相同。后視圖排氣管呈五邊形、尾燈兩端呈Ｖ形等設計相同。因此，被控侵權設計與原告專利近似。被告永源公司、牧之公司認為，被控侵權產品與原告專利存在以下區別：1、輪轂設計不同，被控侵權產品輪轂外沿由均勻排列分布的橫條形設計，原告專利則是五個Ｙ形設計。2、剎車片設計不同，被控侵權產品呈環狀，外沿圓環狀內側呈三角條狀，原告專利呈齒輪狀，內側由三角形和橢圓形間隔鏤空環繞構成。3、側導流罩設計不同，被控侵權產品端部相對圓潤呈彗星狀，原告專利端部呈尖銳的Ｖ字形。4、被控侵權產品發動機完全外露，原告專利有部分被外罩遮擋。5、散熱格柵形狀設計不同，被控侵權產品呈長刀形，原告專利呈彎刀形。6、車輪和車架連接部的后撐設計不同，被控侵權產品是橫條和三角設計，原告專利僅一橫條。7、車尾部設計不同，被控侵權產品長，有反光燈及牌照框設計，原告專利比較短。8、被控侵權產品防風罩上的條形槽呈緩坡狀，不是凹陷，底部是Ｍ形，原告專利無法看出是凹陷的還是緩坡狀的，底部呈倒三角形；兩個前照燈之間被控侵權產品呈三角形，原告專利呈Ｖ字形。9、后視鏡下邊緣設計不同，被控侵權產品呈倒Ｖ形，原告專利呈倒Ｔ形。據此，兩被告認為兩者不相同亦不近似。 2015年6月22日，被告牧之公司向永源公司購得ＹＹ350-6Ａ摩托車5輛，發票總金額為37500元。兩被告確認實際銷售單價16000元左右。 原告為購買被控侵權產品支付21800元，還支付以下費用：公證費14300元（包括網頁公證、購買產品公證和警告函寄發公證），司法鑒定費5萬元，翻譯費2025元，專利權評價報告費用2400元。北京萬慧達知識產權代理有限公司向原告開具包括法律咨詢、侵權調查等法律服務費發票金額152620元，北京市金杜律師事務所上海分所向原告開具法律服務費發票金額817704.73元。 2017年3月3日，經被告永源公司申請，一審法院組織原告、被告永源公司對被控侵權產品實物進行勘驗。經勘驗，被控侵權產品外殼塑件內側面有“ＡＯＬＩＮ”標識。 一審法院認為，原告系ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ.2號外觀設計專利的專利權人，任何單位或者個人未經權利人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、許諾銷售其外觀設計專利產品，否則應當承擔相應的法律責任。 本案的爭議焦點之一是被控侵權產品是否落入原告專利權的保護范圍。根據我國專利法規定，判斷外觀設計是否近似，人民法院應當以外觀設計產品的一般消費者的知識水平和認知能力，判斷外觀設計是否相同或者近似。在認定外觀設計是否相同或者近似時，應當根據授權外觀設計、被訴侵權設計的設計特征，以及外觀設計的整體視覺效果進行綜合判斷。通常產品正常使用時容易被直接觀察到的部位相對于其他部位、授權外觀設計區別于現有設計的設計特征相對于授權外觀設計的其他設計特征對外觀設計的整體視覺效果更具有影響。被訴侵權設計與授權外觀設計在整體視覺效果上無差異的，人民法院應當認定兩者相同；在整體視覺效果上無實質性差異的，應當認定兩者近似。一般消費者應對外觀設計專利產品同類或者相近類產品的外觀設計狀況具有常識性的了解，對外觀設計產品之間在形狀上的差別具有一定的分辨力，但不會注意到產品的形狀的微小變化。本案經比對，被控侵權產品與原告專利整體造型、結構、布局相同，細節設計存在以下相同之處：防風罩兩側邊緣有條形槽設計、前照燈斜向上延展呈近似四邊形、上導流罩向上彎折、側導流罩呈大三角狀、前擋泥板正面呈凹凸狀、前側擋泥板下端呈尖刀狀、油箱呈棗核狀、尾燈兩端呈橫向Ｖ字狀并延至側面、前后座椅間有塑料外殼間隔、排氣管口呈五邊形狀。被告提出被控侵權產品與原告專利存在9處區別，一審法院認為，區別點1、2是輪轂、剎車片形狀的差異，雖然該兩部件的形狀差異較大，但是均處于摩托車側面，且在使用狀態下該差異不易見，故相對于車頭及側檔板等部位，對于摩托車整體視覺效果的影響有限。區別點3、4是側導流罩設計的不同，被控侵權產品與原告專利的側導流罩均呈現大三角形狀，前者端部微圓，發動機外露，未被外罩遮擋；后者端部較前者尖銳，發動機部位被外罩遮擋一側邊緣，但遮擋部分極少，這些區別屬于形狀上的微小變化，不易被消費者觀察到。區別點5是散熱格柵形狀設計差異，前者呈長刀形，后者上部彎曲，呈彎刀形；區別點6是車輪和車架連接部位的后撐設計不同，這兩點區別微小且于產品使用時不易見部位，對整體視覺效果影響小。區別點7車尾部設計的差異在于被控侵權產品較原告專利加設了牌照框及反光燈設計，該設計屬慣常設計，不足以對整體視覺效果產生實質性影響。被告提出的區別點8、9是防風罩及后視鏡的設計差異，其中被控侵權產品防風罩條形槽呈緩坡狀，原告專利則無法看出緩坡狀。經審查比對被控侵權產品和原告專利，一審法院無法確認存在該區別點。至于后視鏡下邊緣呈倒Ｖ形還是倒Ｔ形、防風罩底部的形狀呈Ｍ形還是倒三角形，亦屬于細微區別，一般消費者難以觀察到該區別，對整體視覺效果不產生實質影響。根據外觀設計專利整體觀察、綜合判斷的侵權判定規則，一審法院認為，摩托車的外觀設計基于基本功能需要，整體造型及各部件結構布局及位置關系較為固定，系本領域的慣常設計，不屬于外觀設計侵權判斷的考慮因素。但是各部分的外形形狀細節設計則較為多樣，存在較大設計空間。原告專利防風罩、前照燈、上導流罩組成的“憤怒臉”之設計特征，結合被告提供的設計空間的相關現有設計證據并無上述設計特征之情況，可以認定原告專利兩側邊緣處帶有對稱條形槽的防風罩、向上彎折的上導流罩、兩側各有一個斜向上延展呈近似平行四邊形的前照燈及其組合設計構成其創新性設計。被控侵權產品采用與該設計特征近似的設計，該些設計特征位于摩托車整體視覺的主要易見部分，對整體視覺效果的影響顯著，結合被控侵權產品與原告專利在側導流罩呈大三角狀、前擋泥板正面呈凹凸狀、前側擋泥板下端呈尖刀狀、油箱呈棗核狀等的相同設計，亦對整體視覺效果影響較大。該些相同或近似設計對整體視覺效果影響足以弱化被控侵權產品與原告專利的區別對整體視覺效果的影響，因此，被控侵權產品與原告專利整體視覺效果上無實質性差異，兩者構成近似。被控侵權產品落入原告外觀設計專利權的保護范圍。 本案爭議焦點之二在于被告永源公司的合法來源抗辯能否成立。一審法院經查，被控侵權摩托車的車輛資料記載制造者是永源公司，永源公司在其公司網站上亦對被控侵權摩托車進行宣傳，且牧之公司提供的發票亦證明該摩托車來源自永源公司，因此，在案證據足以認定被控侵權摩托車是由被告永源公司制造、銷售。永源公司抗辯摩托車外殼系從浙江奧林車業有限公司采購，但該事實不足以否定其制造被控侵權摩托車的認定，故永源公司的合法來源抗辯不能成立。 本案爭議焦點之三在于被告侵權責任的承擔。被告永源公司未經許可，制造、銷售、許諾銷售的產品侵犯了原告的專利權，應當承擔停止侵權、賠償損失的民事責任。被告牧之公司未經許可銷售侵權產品，亦應承擔停止侵權的民事責任。 關于損害賠償數額的確定，原告未能舉證證明其因侵權所受到的損失或者被告由此所獲得的利益，又無專利許可費參照，一審法院綜合專利權的類別、被告主觀過錯程度、被控侵權產品的銷售價格、銷售規模等侵權的性質和情節，酌情判定侵權的賠償數額。關于合理費用的確定，原告主張的翻譯費、購買被控侵權產品費用、網頁及購買產品的公證費，系為原告為制止侵權行為而真實發生的費用，數額合理，一審法院予以支持。至于原告支付的律師費等法律服務費，一審法院根據侵權調查的難度、工作量以及合理性、必要性等因素酌情確定。原告主張的司法鑒定費、專利權評價報告費用，不屬于為制止侵權支出的合理費用，一審法院不予支持。警告函寄發公證費用無相應證據證明其真實性、合理性、必要性，一審法院不予支持。牧之公司作為銷售商，在銷售被控侵權產品時出具了發票、機動車車輛一致性證書、機動車整車出廠合格證、車輛購置稅納稅申報表等完整的售車資料，并已提供被控侵權產品的合法來源，且現無證據證明其在銷售被控侵權產品過程中具有過錯，故不承擔賠償責任。 一審法院判決：一、被告永源公司、牧之公司立即停止侵害原告川崎重工業株式會社“摩托車”（專利號ＺＬＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ.2）外觀設計專利權；二、被告永源公司賠償原告川崎重工業株式會社經濟損失300000元；三、被告永源公司賠償原告川崎重工業株式會社合理費用120000元；四、駁回原告川崎重工業株式會社的其余訴訟請求。一審案件受理費23287元，由原告川崎重工業株式會社負擔9271元，被告永源公司負擔14016元。 本院二審期間，上訴人向本院提交了專利復審委作出的第32849號無效宣告請求審查決定書，以證明專利號為ＺＬＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ.2的“摩托車”外觀設計專利權已被宣告全部無效。被上訴人認為該決定書中存在重大錯誤，不應采信，故無法證明涉案專利已被宣告無效。原審被告牧之公司未對該審查決定書提交質證意見。本院認為，根據第32849號審查決定書的全文內容可知，被上訴人主張的重大錯誤系筆誤，該處筆誤并不影響該審查決定書的效力，故本院對該審查決定書予以采信。 本院經審理查明，2017年7月27日，專利復審委作出第32849號無效宣告請求審查決定，宣告專利號為ＺＬＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ.2的“摩托車”外觀設計專利權全部無效

一、撤銷上海知識產權法院（2016）滬73民初701號民事判決； 二、駁回川崎重工業株式會社的起訴。 一審案件受理費人民幣23287元，退還川崎重工業株式會社；上訴人浙江永源摩托車制造有限公司預交的二審案件受理費人民幣7600元予以退還。 本裁定為終審裁定

審判長馬劍峰 審判員徐卓斌 審判員孔立明 二〇一八年二月二日 書記員劉偉

2018-02-02