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上訴人羅松因與被上訴人永興縣裕泰房地產(chǎn)開發(fā)有限公司（以下簡稱裕泰公司）、永興縣建筑工程公司郴州公司（以下簡稱永建公司）、李學(xué)文建設(shè)工程施工合同糾紛一案，不服湖南省永興縣人民法院（2018）湘1023民初1875號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年3月5日立案受理后，依法組成合議庭對本案進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

羅松上訴請求：1.撤銷一審判決；2.改判裕泰公司、永建公司、李學(xué)文連帶給付羅松工程款347400元，并以該工程款為基數(shù)按中國人民銀行同期貸款利率向羅松支付從2017年8月21日至工程款付清之日止的逾期付款利息；3.一、二審案件受理費(fèi)、財產(chǎn)保全費(fèi)由裕泰公司、永建公司、李學(xué)文承擔(dān)。事實和理由：一、實際施工人是指依照法律規(guī)定被認(rèn)定為無效的施工合同中實際完成工程建設(shè)的主體，包括施工企業(yè)、施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、工頭等法人、非法人團(tuán)體、公民個人等。從上述概念看，實際施工人的構(gòu)成要件有三：一是雙方簽訂（包括口頭達(dá)成）建設(shè)工程施工合同；二是建設(shè)工程施工合同無效；三是全面履行施工義務(wù)。本案中，羅松雖未與李學(xué)文簽訂書面建設(shè)工程分包合同，但雙方對樓梯扶手欄桿、陽臺欄桿、百葉窗等分包工程的施工及工程款進(jìn)行了口頭約定，雙方實際形成建設(shè)工程分包合同。達(dá)成合同后，羅松實際投入了資金、材料和勞力進(jìn)行施工，按約定全面履行了施工義務(wù)。而李學(xué)文在承包整個工程后，又將部分工程項目分包給羅松，違反了建筑法的相關(guān)規(guī)定，造成該分包合同無效。因此，羅松符合實際施工人的三個構(gòu)成要件，應(yīng)認(rèn)定為實際施工人。一審判決以羅松沒有全面履行總承包合同約定的義務(wù)及羅松非單純的勞務(wù)包工為由認(rèn)定羅松不是實際施工人，沒有事實和法律依據(jù)，因為無論從法律規(guī)定還是合同約定，分承包人全面履行義務(wù)是指全面履行分包合同所約定的義務(wù)，不是總承包合同所約定的義務(wù)。而且《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定的是欠付勞務(wù)分包工程款而不是勞務(wù)工資，勞務(wù)分包工程款包括了勞務(wù)工資、墊付材料款，也沒有任何法律和司法解釋規(guī)定只有提供普通勞務(wù)作業(yè)的人才是實際施工人。二、涉案《建設(shè)工程承包施工合同》的簽訂主體是裕泰公司與永建公司，并不是李學(xué)文借用永建公司的名義與裕泰公司簽訂的。永建公司具備建筑施工資質(zhì)，且該合同系雙方真實意思表示，不違反法律和損害公共利益，應(yīng)認(rèn)定為有效合同。從裕泰公司在一審提交的工程結(jié)算書可知，永建公司、監(jiān)理公司、李學(xué)文均參與了結(jié)算，應(yīng)視為永建公司實質(zhì)性合同行為。李學(xué)文作為永建公司的項目負(fù)責(zé)人，與永建公司簽訂內(nèi)部承包協(xié)議是建筑行業(yè)的一貫做法，一審認(rèn)定該行為系掛靠經(jīng)營沒有法律依據(jù)。三、一審判決僅憑存在疑問的工程結(jié)算書認(rèn)定裕泰公司只欠永建公司工程款1571173.1元，依據(jù)不足。而且，該結(jié)算書上“不同意此條”“少285㎡”的手寫標(biāo)注，雖無法確定是李學(xué)文所寫，但參與人在有該標(biāo)注的情況下，仍簽字或蓋章，說明參與人均認(rèn)同該標(biāo)注。一審卻以無法確定是李學(xué)文所寫而不認(rèn)定該標(biāo)注內(nèi)容，顯然不符合證據(jù)認(rèn)證的法律規(guī)定。四、永建公司系整個建設(shè)工程的承包人，無論李學(xué)文是轉(zhuǎn)包人，還是永建公司的項目負(fù)責(zé)人，但羅松施工的工程是在永建公司的承包范圍之內(nèi)。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定，羅松有權(quán)向永建公司主張工程款。綜上，請求支持上訴請求。 裕泰公司辯稱，一審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，程序合法，應(yīng)依法予以維持。一、2014年12月23日，裕泰公司與永建公司簽訂了關(guān)于“裕泰銘都”1＃、2＃、4＃、5＃棟《建設(shè)工程承包施工合同》，合同約定了工程面積、工期、承包方式、承包價款、決算方式、違約責(zé)任等。合同簽訂后，永建公司安排人員進(jìn)行施工建設(shè)，監(jiān)理方進(jìn)行監(jiān)理。至于永建公司是否轉(zhuǎn)包或分包，裕泰公司對此不知情，也無權(quán)過問。裕泰公司與羅松無合同關(guān)系，依據(jù)合同相對性原則，裕泰公司對羅松無合同義務(wù)，無需對羅松負(fù)責(zé)。二、2017年8月25日，涉案工程主體工程完工，裕泰公司與永建公司、監(jiān)理公司對項目工程進(jìn)行結(jié)算，各方在工程結(jié)算書上簽字確認(rèn)。裕泰公司只余1571173.1元工程款未支付。后裕泰公司因永建公司拖欠農(nóng)民工工資，在永興縣人力資源與保障局監(jiān)督下，代永建公司支付2026500元，即裕泰公司已經(jīng)超額支付工程款。因工程至今未驗收，裕泰公司現(xiàn)也要求永建公司返還多支付的工程款，并要求永建公司提交圖紙配合驗收。 永建公司、李學(xué)文未作答辯。 羅松向一審法院起訴請求：1.裕泰公司、永建公司、李學(xué)文連帶給付羅松工程款347400元；2.裕泰公司、永建公司、李學(xué)文按銀行同期貸款利率標(biāo)準(zhǔn)支付所欠款347400元自2017年8月21日起至欠款付清為止的逾期利息；3.裕泰公司、永建公司、李學(xué)文承擔(dān)本案訴訟費(fèi)用。 一審法院認(rèn)定事實：2014年12月23日，裕泰公司（甲方）與永建公司（乙方）簽訂《建設(shè)工程承包施工合同》，約定：裕泰公司將裕泰銘都1＃、2＃、4＃、5＃的工程發(fā)包給永建公司施工，建筑面積約53290㎡，施工圖范圍內(nèi)的房屋建筑全部土建及水電安裝工程，整棟房子的主體工程及裝飾工程，按圖紙設(shè)計的建施、結(jié)施、水電安裝、消防工程（消防材料及安裝按圖施工，甲方只負(fù)責(zé)辦手續(xù)、驗收）等圖紙和本施工合同約定的事項內(nèi)容施工，約定事項包括：（1）修建化糞池、排污管、水溝；（2）樓梯扶手；（3）內(nèi)墻環(huán)保節(jié)能保溫工程。承包形式為包工包料，按甲方提供的施工設(shè)計圖紙，使用國家正規(guī)廠家的國標(biāo)免檢產(chǎn)品并由檢測部門檢驗合格的材料，采用本合同約定固定價包工包料、包稅、包安全、包質(zhì)量、包質(zhì)安監(jiān)費(fèi)、檢測費(fèi)、包進(jìn)度，工程造價為一口價，以大包干的形式承包給乙方。合同價款按每平方米壹仟貳佰貳拾壹元整（￥：1221元）計算。雙方還就工程款的支付、工程變更等內(nèi)容進(jìn)行了約定。同日，永建公司（甲方）與李學(xué)文、周澤賢（乙方）簽訂《建筑工程項目內(nèi)部承包協(xié)議》，約定永建公司將承接的裕泰銘都1＃、2＃、4＃、5＃工程實行項目內(nèi)部承包，由乙方作為項目承包負(fù)責(zé)人保質(zhì)、按期、安全地完成施工任務(wù)。承包方式為包工包料，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。甲方按照與發(fā)包方簽訂的《建筑工程施工合同》約定，將合同中的權(quán)利、義務(wù)交由乙方享有或承擔(dān)；乙方項目實施全程責(zé)任制，有權(quán)根據(jù)需要聘用勞務(wù)人員（但乙方不能拖欠員工工資），由此而引起的經(jīng)濟(jì)糾紛和民事訴訟一概由乙方負(fù)責(zé)。甲、乙雙方同意：乙方按工程含稅總造價的1.5%上交甲方作為內(nèi)部承包管理費(fèi)。工程投入的一切費(fèi)用包干，經(jīng)乙方核對后列入單位工程成本（甲方因質(zhì)量、安全、文明施工、勞務(wù)管理及其他強(qiáng)制處罰代付的款項應(yīng)直接列入該項目工程成本），由乙方負(fù)責(zé)。雙方還就違約責(zé)任等進(jìn)行了約定。合同簽訂后，李學(xué)文組織工人進(jìn)場施工。2015年元月份，李學(xué)文將該工程中的樓梯扶手欄桿、陽臺欄桿、百葉窗工程分包給羅松施工，雙方口頭約定欄桿為98元／米、扶手92元／米、百葉窗戶89元／米，完工后支付工程款。后羅松組織人員制作安裝扶手欄桿、陽臺欄桿、百葉窗。2017年3月12日，裕泰公司向羅松支付了陽臺樓梯扶手的工資50000元。完工后，2017年8月21日，經(jīng)李學(xué)文與羅松核算，扣除已支付的工程款外，李學(xué)文尚欠羅松347400元。李學(xué)文并向羅松出具欠條載明：今欠到羅松裕泰銘都1＃、2＃、4＃、5＃棟扶手欄桿、百葉窗、陽臺欄桿共計人民幣大寫叁拾肆萬柒千肆佰元整（￥347400.00元）欠款人：李學(xué)文2017年8月21日。2017年8月25日，裕泰公司與永建公司、深圳市恒浩建工程項目管理有限公司（監(jiān)理公司）、項目承包人李學(xué)文對裕泰銘都1＃、2＃、4＃、5＃進(jìn)行結(jié)算，合同內(nèi)的工程造價65297614.8元（53478.8㎡×1221元／㎡）,已付工程款64166554.8元，增加工程量1028000元，返還李學(xué)文的利息合計3452000元，減合同內(nèi)未做工程量1387560元，應(yīng)扣稅款2652329.9元，結(jié)余1571173.1元。裕泰公司、永建公司、深圳市恒浩建工程項目管理有限公司、李學(xué)文在該結(jié)算書中約定本結(jié)算書一式四份，簽字生效。后裕泰公司、永建公司、深圳市恒浩建工程項目管理有限公司在結(jié)算書上簽字并加蓋公章、李學(xué)文在結(jié)算書上簽字。在結(jié)算書最后一頁“總結(jié)”部分，在合同內(nèi)總工程造價后有手寫標(biāo)注“少285㎡”，減已付工程款64166551.8元后有手寫標(biāo)注“不同意此條”。 另查明，因李學(xué)文未付清裕泰銘都1＃、2＃、4＃、5＃民工務(wù)工工資，在永興縣人力資源與保障局的監(jiān)督協(xié)調(diào)下，經(jīng)核實李學(xué)文向民工出具的欠條，2018年8月28日，裕泰公司向肖伍文、周水生、肖福吉、肖力文、劉毛你、唐德林、李慢生等人現(xiàn)金支付了民工工資共計2026500元。民工領(lǐng)取工資后向裕泰公司出具了保證書，保證自愿離開工地并自覺遵守《社會治安管理條例》。 一審法院認(rèn)為，本案的爭議焦點(diǎn)為：一、永建公司與裕泰公司簽訂《建設(shè)工程承包施工合同》，李學(xué)文、周澤賢與永建公司簽訂的《建筑工程項目內(nèi)部承包協(xié)議》合同效力問題；二、羅松是否屬于實際施工人；三、工程款的支付主體及金額問題。 關(guān)于爭議焦點(diǎn)一。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。本案中，李學(xué)文在永建公司與裕泰公司簽訂《建設(shè)工程承包施工合同》時就作為永建公司的委托代理人直接與裕泰公司簽訂了該合同，再從永建公司與李學(xué)文方簽訂的《建筑工程項目內(nèi)部承包協(xié)議》約定及永建公司的當(dāng)庭陳述來看，案涉工程由李學(xué)文方采取包工包料，獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧的方式承包施工，工程投入的一切費(fèi)用由李學(xué)文方包干，可見永建公司就案涉工程項目并無實質(zhì)性的對外權(quán)利和義務(wù)，只是按承包含稅總造價收取了李學(xué)文方的管理費(fèi)，故雙方并不是內(nèi)部承包關(guān)系，而是借名掛靠的違法關(guān)系。李學(xué)文并不具備案涉工程項目的資質(zhì)，故上述兩合同因違反法律規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為無效合同。 關(guān)于爭議焦點(diǎn)二。《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。實際施工人是指因轉(zhuǎn)包、違法分包、肢解合同等違法行為施工合同被認(rèn)定為無效，實際從事工程建設(shè)的主體為實際施工人，為有別于施工人、承包人、建筑施工企業(yè)等法定施工主體的表述方式，實際施工人可能是自然人、超資質(zhì)等級施工的建筑施工企業(yè)、超資質(zhì)許可施工范圍從事工程基礎(chǔ)或結(jié)構(gòu)建設(shè)的勞務(wù)分包企業(yè)等。從實際施工人的人員構(gòu)成看，在施工現(xiàn)場實際從事施工作業(yè)的人員多為農(nóng)民工。實際施工人與其發(fā)包人形成了施工合同關(guān)系，實際施工人內(nèi)部法律關(guān)系為勞動合同關(guān)系或勞務(wù)合同關(guān)系，農(nóng)民工工資或勞務(wù)報酬在工程款中的占比很高，多為農(nóng)民工的基本生活保障費(fèi)用。為此，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款作出了特殊情況下準(zhǔn)許實際施工人突破合同相對性向發(fā)包人主張工程欠款的規(guī)定。本案羅松系經(jīng)與李學(xué)文之間口頭達(dá)成扶手欄桿、陽臺欄桿、百葉窗制作安裝協(xié)議而取得案涉扶手欄桿、陽臺欄桿、百葉窗制作安裝工程，并按合同約定需提供的扶手欄桿、陽臺欄桿、百葉窗制作、運(yùn)輸、安裝等作業(yè)，且包工包料，可見其提供的是扶手欄桿、陽臺欄桿、百葉窗制作安裝工程并非是普通勞務(wù)作業(yè)，被拖欠的工程款并非勞務(wù)分包費(fèi)用。羅松已按合同約定完成的扶手欄桿、陽臺欄桿、百葉窗工程承包作業(yè)，也僅僅是裕泰公司與永建公司（實際承包方李學(xué)文）之間建設(shè)工程施工合同內(nèi)容中的部分施工內(nèi)容，屬違法分包工程，并非全面履行發(fā)包人與承包人之間的合同。羅松并未直接從事建設(shè)工程，而是實際施工人李學(xué)文為完成工程與其達(dá)成的承包合同，因此，羅松并不符合《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定的情形。 關(guān)于爭議焦點(diǎn)三。因羅松并不是本案的實際施工人，其無權(quán)向發(fā)包人裕泰公司主張在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。再退一步來說，按照裕泰公司與永建公司、監(jiān)理公司、實際承包人李學(xué)文于2017年8月25日對案涉工程的工程造價、增加工程造價、已付工程款、未做工程造價款、應(yīng)扣稅款、結(jié)余等進(jìn)行的結(jié)算情況，雖該結(jié)算書上在合同內(nèi)總工程造價后手寫標(biāo)注“少285㎡”，減已付工程款64166551.8元后手寫標(biāo)注“不同意此條”，但該手寫標(biāo)注無法確認(rèn)是否系李學(xué)文所書寫，且上述各方亦在結(jié)算書上簽字確認(rèn)，故該結(jié)算書應(yīng)作為上述各方結(jié)算工程款的依據(jù)。而按照法律規(guī)定，發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。經(jīng)結(jié)算，截至2017年8月25日，裕泰公司尚欠承包方工程價款1571173.1元。裕泰公司于2017年8月28日代李學(xué)文現(xiàn)金支付了肖伍文、周水生、肖福吉、肖力文、劉毛你、唐德林、李慢生等人了民工工資共計2026500元。綜上，羅松要求裕泰公司支付工程價款347400元及逾期付款利息，沒有事實和法律的依據(jù)，不予支持。再永建公司與羅松之間并無合同關(guān)系，羅松亦不是實際施工人，故永建公司不是本案工程款的支付主體。而李學(xué)文借用永建公司資質(zhì)承包涉案工程，羅松與李學(xué)文達(dá)成的扶手欄桿、陽臺欄桿、百葉窗工程分包合同，根據(jù)合同相對性原則，羅松應(yīng)向合同相對方李學(xué)文主張權(quán)利，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，關(guān)于建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持之規(guī)定，李學(xué)文應(yīng)承擔(dān)支付工程價款347400元的責(zé)任。按照最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》之規(guī)定，利息從應(yīng)付工程價款之日起計算，故對羅松要求李學(xué)文從其出具欠條之日按照銀行同期貸款利率支付未付工程款347400元計算逾期付款利息的訴訟請求，予以支持。 一審法院依照《中華人民共和國合同法》第八條、第五十二條、第二百六十九條、第二百七十二條，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第十六條、第十七條、第十八條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十四條規(guī)定，判決：“一、被告李學(xué)文于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付原告羅松工程款347400元，并以該工程款為基數(shù)按中國人民銀行同期貸款利率向原告羅松支付從2017年8月21日起的逾期付款利息至欠款付清之日止；二、駁回原告羅松的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。案件受理費(fèi)3256元，由被告李學(xué)文負(fù)擔(dān)。” 二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。 本院除對一審查明的事實予以確認(rèn)外，另查明：永建公司在一審?fù)徶嘘愂觯顚W(xué)文、周澤賢借用永建公司的資質(zhì)承包裕泰銘都工程，永建公司只向李學(xué)文、周澤賢收取相應(yīng)的管理費(fèi)。裕泰公司支付給永建公司的工程款，永建公司已全部支付給李學(xué)文

一、維持湖南省永興縣人民法院（2018）湘1023民初1875號民事判決第一項即“被告李學(xué)文于本判決發(fā)生法律效力之日起十日內(nèi)支付原告羅松工程款347000元，并以該工程款為基數(shù)按中國人民銀行同期貸款利率向原告羅松支付從2017年8月21日起的逾期付款利息至欠款付清之日止”； 二、撤銷湖南省永興縣人民法院（2018）湘1023民初1875號民事判決第二項； 三、被上訴人永興縣建筑工程公司郴州公司對上述第一項債務(wù)承擔(dān)連帶償還責(zé)任； 四、駁回上訴人羅松的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 一審案件受理費(fèi)3256元，二審案件受理費(fèi)5511元，合計8767元，由被上訴人永興縣建筑工程公司郴州公司、李學(xué)文負(fù)擔(dān)。 本判決為終審判決

審判長謝末鋼 審判員歐旭敏 審判員雷金梅 二〇一九年五月十三日 法官助理黃曉宇 書記員唐旭超

2019-05-13