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上訴人濟(jì)南正恒聚氨酯材料有限公司（以下簡稱正恒公司）、山東省建設(shè)建工（集團(tuán)）有限責(zé)任公司（以下簡稱建工集團(tuán)公司）因與被上訴人房昭春勞務(wù)合同糾紛一案，不服濟(jì)南市天橋區(qū)人民法院（2012）天民園重初字第21號(hào)民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年2月27日立案后，依法組成合議庭，不開庭進(jìn)行了審理。本案現(xiàn)已審理終結(jié)

暫無數(shù)據(jù)

正恒公司上訴請求：1.請求撤銷一審判決，改判正恒公司不支付房昭春勞務(wù)費(fèi)214695.64元及利息、誤工損失38581元、鑒定費(fèi)10000元；2.一、二審案件訴訟費(fèi)用由房昭春承擔(dān)。事實(shí)與理由：正恒公司與房昭春于2008年8月31日簽訂的《工程承包合同》并沒有實(shí)際履行，正恒公司不應(yīng)支付房昭春勞務(wù)費(fèi)，利息、誤工損失、鑒定費(fèi)，一審法院僅憑房昭春提供的（2011）歷民初字第536號(hào)民事判決書，照片、工程驗(yàn)收單，就認(rèn)定涉案合同已經(jīng)實(shí)際履行，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。1.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五條第二項(xiàng)之規(guī)定，對合同是否履行發(fā)生爭議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。2008年8月31日正恒公司與房昭春雖然簽訂了《工程承包合同》，但是合同簽訂后房昭春沒有實(shí)際履行合同入場進(jìn)行施工，該涉案的工程是由正恒公司自己施工建設(shè)。一審法院僅憑房昭春提交“單項(xiàng)工程驗(yàn)收單，濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2011）歷民初字第536號(hào)民事判決書及照片”就認(rèn)定了涉案的《工程承包合同》房昭春已經(jīng)履行了合同義務(wù)，顯屬證據(jù)不足。關(guān)于濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2011）歷民初字第536號(hào)民事判決書，該案是房昭春與案外人任慎濤之間的糾紛，正恒公司并不是該案的當(dāng)事人，且正恒公司也不清楚房昭春與任慎濤之間的糾紛，法院也未依職權(quán)追加正恒公司為該案的當(dāng)事人，該案件與正恒公司沒有任何法律關(guān)系，涉案的工程實(shí)際是由正恒公司來施工建設(shè)的，該判決并不能佐證涉案工程是由房昭春施工建設(shè)。一審法院依據(jù)該判決書進(jìn)行佐證房昭春履行了涉案的合同，侵犯了正恒公司的合法權(quán)益，正恒公司對該判決不予認(rèn)可。關(guān)于工程驗(yàn)收單，涉案的工程是由正恒公司與發(fā)包方建工集團(tuán)公司簽訂的工程承包合同，涉案工程竣工后工程款的結(jié)算也是正恒公司與建工集團(tuán)公司之間進(jìn)行結(jié)算，建工集團(tuán)公司與房昭春之間并沒有簽訂《工程承包合同》，根據(jù)合同的相對性也應(yīng)由涉案的發(fā)包方建工集團(tuán)公司與正恒公司之間進(jìn)行工程驗(yàn)收確認(rèn)，而不是由發(fā)包方建工集團(tuán)公司直接與房昭春進(jìn)行工程驗(yàn)收確認(rèn)，且雙方之間也無合同關(guān)系，建工集團(tuán)公司無權(quán)向房昭春出具工程驗(yàn)收單，建工集團(tuán)公司向房昭春出具工程驗(yàn)收單侵犯了正恒公司的合法權(quán)益，正恒公司對該工程驗(yàn)收單不予認(rèn)可。關(guān)于房昭春提交照片一宗，涉案的工程并不是封閉性的場所，出入比較自由，拍攝照片并不難取得，該宗照片只能證明涉案標(biāo)的現(xiàn)狀，并不能證明涉案的工程是由房昭春施工建設(shè)。2.正恒公司不應(yīng)支付房昭春誤工損失，房昭春并沒有實(shí)際履行涉案的《工程承包合同》，如法院認(rèn)定房昭春履行了涉案的工程承包合同，房昭春也并沒有充分的證據(jù)證明延誤工期是正恒公司延期供貨導(dǎo)致，并且也沒有舉證延誤工期導(dǎo)致誤工損失的直接證據(jù)，在一審時(shí)僅提供姚先茂出具的證明一份，該證明應(yīng)屬于證人證言，證人出具證人證言應(yīng)出庭作證，故正恒公司對該證明不予認(rèn)可，一審法院僅憑該證明判決正恒公司支付給房昭春誤工損失，顯屬證據(jù)不足，認(rèn)定事實(shí)不清。3.關(guān)于利息及鑒定費(fèi)支付問題，正恒公司不認(rèn)可房昭春履行了合同義務(wù)給予正恒公司提供了勞務(wù)，正恒公司不應(yīng)支付利息及承擔(dān)鑒定費(fèi)用。綜上，一審法院僅憑房昭春提交的上述證據(jù)就認(rèn)定其履行了涉案合同，屬于認(rèn)定事實(shí)不清，證據(jù)不足。請求二審法院依法改判，駁回房昭春訴訟請求。 建工集團(tuán)公司辯稱，本案房昭春簽訂的勞務(wù)合同關(guān)系與建工集團(tuán)公司、建工集團(tuán)公司第三有限公司不存在直接的付款關(guān)系，其他的由法院依法裁判。 房昭春辯稱,正恒公司和建工集團(tuán)公司的上訴請求和事實(shí)理由均無事實(shí)和法律依據(jù)，理由如下：1.房昭春一審提交的各項(xiàng)證據(jù)形成完整的證據(jù)鏈，足以證明房昭春按約履行了相應(yīng)的施工義務(wù)。正恒公司稱是其自己施工建設(shè)，但卻沒有任何證據(jù)予以證明。正常情況下，若是其自己承建，其應(yīng)提交與房昭春簽訂的解除工程承包合同，同時(shí)應(yīng)提交由其支付給他人就涉案工程承包范圍內(nèi)勞務(wù)費(fèi)證據(jù)。如該工程不是房昭春施工，那么建工集團(tuán)公司就不會(huì)與房昭春簽訂工程驗(yàn)收單，工程驗(yàn)收單只有在工程已經(jīng)施工完畢的情況下才會(huì)進(jìn)行驗(yàn)收。2.關(guān)于工程驗(yàn)收單，驗(yàn)收單上已經(jīng)明確備注房昭春報(bào)請正恒公司有關(guān)人員現(xiàn)場驗(yàn)收，房昭春已按設(shè)計(jì)圖紙完成施工內(nèi)容，工程質(zhì)量合格。因正恒公司自身拖延未在驗(yàn)收單上簽字，其應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任和后果。驗(yàn)收單已有總包單位的質(zhì)量員和生產(chǎn)經(jīng)理簽字，更加客觀、真實(shí)的證明了房昭春施工的工程已經(jīng)驗(yàn)收合格；關(guān)于正恒公司對涉案工程材料供應(yīng)不及時(shí)情況說明，已有建工集團(tuán)公司人員簽字說明，且該簽字筆跡與房昭春申請一審法院調(diào)取的工程結(jié)算單、驗(yàn)收證明等證據(jù)上的簽字筆跡一致，足以證明該情況說明的真實(shí)性。退一步講，正恒公司如果有異議，應(yīng)由其申請證人出庭作證，而不是房昭春。綜上所述，請求二審法院駁回正恒公司的上訴請求。 建工集團(tuán)公司上訴請求：1.撤銷一審判決，發(fā)回重審或查清事實(shí)后改判。2.本案訴訟費(fèi)用由房昭春承擔(dān)。事實(shí)與理由:一審法院程序錯(cuò)誤。一審法院遺漏了建工集團(tuán)公司的證據(jù)，程序錯(cuò)誤導(dǎo)致事實(shí)認(rèn)定和適用法律出現(xiàn)了錯(cuò)誤。一審法院認(rèn)定建工集團(tuán)公司項(xiàng)目經(jīng)理肖鳳剛書寫的內(nèi)容符合連帶擔(dān)保的要件屬認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤。根據(jù)《工程承包合同》第二頁內(nèi)容，建工集團(tuán)公司項(xiàng)目經(jīng)理肖鳳剛確實(shí)于2018年11月9日手寫了“發(fā)包方與承包方在相互履行合約的基礎(chǔ)上，如發(fā)包方對承包方付款不到位，由總承包方按此合同扣除并按此合同支付人工費(fèi)。根據(jù)其書寫內(nèi)容的時(shí)間及當(dāng)時(shí)的環(huán)境，2008年11月9日，很顯然是特指進(jìn)度款，其真實(shí)意思表示僅為只在欠付正恒公司進(jìn)度款的范圍內(nèi)，預(yù)先扣除并達(dá)到支付人工費(fèi)的目的，這也是總承包單位常規(guī)采取的一種代付人工費(fèi)的方式，并非一審法院理解的該內(nèi)容具備連帶擔(dān)保的要件。所謂連帶擔(dān)保，系指主債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí)，保證人自愿為債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的保證，而該“內(nèi)容”絲毫看不出建工集團(tuán)公司自愿為正恒公司所欠債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的意思，房昭春的合同相對方僅為正恒公司，其與我公司的關(guān)系，僅僅表現(xiàn)為代為求償權(quán)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即在正恒公司不支付勞務(wù)費(fèi)時(shí)，建工集團(tuán)公司作為正恒公司的到期債權(quán)相對人，向房昭春進(jìn)行支付的情形。房昭春從未向我公司主張過“按此合同扣除并支付人工費(fèi)”，即使具備可扣除的條件，房昭春也無法明確應(yīng)當(dāng)扣除的人工費(fèi)數(shù)額。根據(jù)（2011）歷民初字第331號(hào)、（2013）濟(jì)民五終字第566號(hào)民事判決書，建工集團(tuán)公司已在正恒公司起訴的另案中，明確向法庭主張扣除本案應(yīng)支付給房昭春的人工費(fèi)，只是法院在判決中并未對該案進(jìn)行綜合處理，建工集團(tuán)公司只能根據(jù)判決履行判決義務(wù)。在該案審理中，房昭春沒有理由再要求我公司代為扣除，一審法院更不應(yīng)對建工集團(tuán)公司項(xiàng)目經(jīng)理的手寫內(nèi)容進(jìn)行錯(cuò)誤認(rèn)定。與此同時(shí)，一審法院判決建工集團(tuán)公司對該案承擔(dān)連帶責(zé)任，既沒有達(dá)到定紛止?fàn)幍淖饔茫黾恿私üぜ瘓F(tuán)公司與正恒公司之間新的糾紛（存在追償權(quán)的可能），且與已經(jīng)生效的（2011）歷民初字第331號(hào)和（2013）濟(jì)民五終字第566號(hào)民事判決書產(chǎn)生沖突，實(shí)屬不當(dāng)。連帶責(zé)任是債權(quán)人可以自主選擇向任何一方主張權(quán)利，債務(wù)人與連帶責(zé)任人不能附加適用前提；而本案肖鳳剛手寫部分明確了適用前提，不屬于連帶責(zé)任。肖鳳剛手寫部分至少包括四個(gè)條件：一是各方履行合約，二是正恒公司付款不到位，三是總承包方對正恒公司有欠付款（如果沒有欠付款，則構(gòu)不成扣除，扣除不等于支付），四是僅限于人工費(fèi)。本案至少不符合第三個(gè)和第四個(gè)要件，建工集團(tuán)公司對正恒公司沒有欠付款，且涉案款項(xiàng)是否為人工費(fèi)、有多少人工費(fèi)尚無法確定。一審法院適用法律錯(cuò)誤。本案系勞務(wù)合同糾紛，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照合同的相對性原則進(jìn)行審理及適用法律，即使突破合同相對性進(jìn)行審理，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條之規(guī)定，建工集團(tuán)公司已不欠正恒公司工程款，無需在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。一審法院根據(jù)錯(cuò)誤的認(rèn)定，造成了錯(cuò)誤的法律適用。綜上，請求二審法院查明事實(shí)，發(fā)回重審或查清事實(shí)后改判。 正恒公司辯稱，建工集團(tuán)公司是否承擔(dān)連帶責(zé)任由法院依法裁判。 房昭春辯稱，建工集團(tuán)公司的項(xiàng)目經(jīng)理肖鳳剛手寫的內(nèi)容與《中華人民共和國擔(dān)保法》第六條所定義的保證是一樣的，所以本案符合連帶擔(dān)保的要件。房昭春早在2010年5月19日就已向一審法院提起訴訟，建工集團(tuán)公司在明知應(yīng)扣除正恒公司工程款的情況下，仍在2017年12月15日與正恒公司達(dá)成協(xié)議，在未扣除應(yīng)給房昭春勞務(wù)費(fèi)的情況下全部支付給了正恒公司，是建工集團(tuán)公司未履行承諾內(nèi)容，其應(yīng)承擔(dān)對其不利的法律后果，而不是把沒有達(dá)到定紛止?fàn)幍呢?zé)任推給一審法院。建工集團(tuán)公司應(yīng)扣除正恒公司多少錢作為支付給房昭春的勞務(wù)費(fèi)，可以通過結(jié)算的方式得出。且房昭春與正恒公司簽訂的《工程承包合同》中約定按總包方和甲方認(rèn)可的施工面積結(jié)算，故建工集團(tuán)公司對房昭春施工的勞務(wù)費(fèi)數(shù)額有極其便利的計(jì)算條件。房昭春主張建工集團(tuán)公司承擔(dān)的是連帶責(zé)任，并非依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第26條的規(guī)定，所以無論建工集團(tuán)公司現(xiàn)在是否欠付正恒公司的款項(xiàng)，都不影響其承擔(dān)連帶清償責(zé)任。綜上所述，請求二審法院駁回建工集團(tuán)公司的上訴請求。 房昭春向一審法院起訴請求：一、正恒公司、建工集團(tuán)公司支付房昭春工程欠款150000元并償付逾期付款利息及賠償損失50000元；二、本案訴訟費(fèi)由正恒公司、建工集團(tuán)公司承擔(dān)。訴訟中，房昭春將其訴訟請求變更為：一、正恒公司支付房昭春勞務(wù)費(fèi)282858.06元；二、正恒公司償付房昭春利息（以282858.06元為基數(shù)，自2010年5月19日起至付清之日止，按照中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算）；三、正恒公司支付房昭春誤工損失50000元；四、正恒公司償付房昭春鑒定費(fèi)10000元；五、建工集團(tuán)公司對上述債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；六、本案訴訟費(fèi)由正恒公司、建工集團(tuán)公司承擔(dān)。 一審法院認(rèn)定事實(shí)：一、2008年8月31日，正恒公司的副總經(jīng)理賈志詞代表正恒公司（發(fā)包單位）與房昭春（承包單位）簽訂《工程承包合同》，主要約定：正恒公司將位于山東建筑大學(xué)西側(cè)的建大·教授花園Ｈ-1、Ｈ-4號(hào)樓保溫工程承包給房昭春；承包范圍、數(shù)量、價(jià)款為：膠粉聚苯顆粒復(fù)合聚苯板外墻保溫系統(tǒng)，單價(jià)26元／㎡，施工部位為外墻；40㎜厚擠塑板保溫系統(tǒng)，單價(jià)13元／㎡，施工部位為地下室頂板；60㎜厚擠塑板粘貼，單價(jià)4元／㎡，施工部位為平屋面；60㎜厚擠塑板粘貼，單價(jià)5元／㎡，施工部位為斜屋面；20㎜厚膠粉聚苯顆粒保溫系統(tǒng)，單價(jià)10元／㎡，施工部位為樓梯間、分戶墻、窗口轉(zhuǎn)折側(cè)壁；承包方式為：包清工；施工期限為：每分項(xiàng)按發(fā)包方通知；驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)為：甲方、監(jiān)理及發(fā)包方驗(yàn)收合格；付款方式為：按形象進(jìn)度的70%支付施工進(jìn)度款，此工程完工驗(yàn)收合格付至總施工款的95%，剩余5%作為質(zhì)保金，一年后無質(zhì)量問題付清。 在該合同第二頁右下方，肖鳳剛于2008年11月9日手寫了如下內(nèi)容：“發(fā)包方與承包方在相互履行合約的基礎(chǔ)上，如發(fā)包方對承包方付款不到位，由總承包方按此合同扣除并按此合同支付人工費(fèi)”。 對于上述合同所涉工程，建工集團(tuán)公司自認(rèn)其系總承包方，并認(rèn)可于上述合同中簽署相關(guān)內(nèi)容的肖鳳剛系其涉案工程的項(xiàng)目經(jīng)理。 二、對于上述合同的履行情況、工程價(jià)款、誤工損失以及正恒公司、建工集團(tuán)公司是否承擔(dān)責(zé)任的問題，雙方當(dāng)事人產(chǎn)生了如下爭執(zhí)： 1、關(guān)于上述合同的履行情況。 房昭春主張：合同簽訂后，其已按約履行了合同義務(wù)，已完成了工程施工，工程質(zhì)量合格，且涉案工程已于2010年竣工。就其上述主張，房昭春提交了以下證據(jù)予以佐證：（1）濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2011）歷民初字第536號(hào)民事判決書、房昭春與任慎濤于2008年9月2日簽訂的《工程承包合同》各1份，其中，濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2011）歷民初字第536號(hào)民事判決書認(rèn)定：2008年9月2日，房昭春與任慎濤簽訂《工程承包合同》，約定任慎濤承包建大·教授花園Ｈ-1、Ｈ-4號(hào)樓保溫工程。合同簽訂后，任慎濤按約履行了合同義務(wù)，經(jīng)結(jié)算，房昭春尚欠任慎濤勞務(wù)費(fèi)8081.72元未支付。基于該事實(shí)，該判決判令房昭春向任慎濤支付勞務(wù)費(fèi)8081.72元。（2）單項(xiàng)工程完工質(zhì)量驗(yàn)收單（2008年12月）1份，載明的工程項(xiàng)目名稱為建大·教授花園Ｈ-1、Ｈ-4號(hào)樓保溫工程，工程概況為該工程由正恒公司承包給房昭春隊(duì)施工，施工內(nèi)容有膠粉聚苯顆粒復(fù)合聚苯板外墻保溫系統(tǒng)、平屋面和斜屋面60㎜厚擠塑板粘貼、樓梯間、分戶墻及窗口轉(zhuǎn)折側(cè)壁20㎜厚膠粉聚苯顆粒保溫系統(tǒng)等施工項(xiàng)目，質(zhì)量要求合格。在該單項(xiàng)工程完工質(zhì)量驗(yàn)收單驗(yàn)收意見總包單位落款處簽有蘇延平、姚先茂的簽名，施工單位落款處簽有房昭春的簽名。（3）照片1宗，證明房昭春已按約完成施工的事實(shí)。 對于房昭春的上述主張及其提交的證據(jù)，正恒公司與建工集團(tuán)公司分別發(fā)表了如下意見： 正恒公司稱：涉案合同并未履行，房昭春并未進(jìn)行施工。且濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2011）歷民初字第536號(hào)民事判決書并不能約束正恒公司；而對于房昭春與任慎濤于2008年9月2日簽訂的《工程承包合同》、單項(xiàng)工程完工質(zhì)量驗(yàn)收單（2008年12月）及照片的真實(shí)性均有異議，正恒公司對此不清楚，與正恒公司無關(guān)。 建工集團(tuán)公司稱：其與房昭春之間并無合同關(guān)系，不清楚其兩者之間的合同。對于濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2011）歷民初字第536號(hào)民事判決書、房昭春與任慎濤于2008年9月2日簽訂的《工程承包合同》的質(zhì)證意見同正恒公司，照片亦不能看出與本案有關(guān)聯(lián)性，但對于單項(xiàng)工程完工質(zhì)量驗(yàn)收單（2008年12月）的真實(shí)性予以認(rèn)可，姚先茂與蘇延平均系建工集團(tuán)公司的涉案工地職員，并認(rèn)可房昭春就涉案工程已施工完畢及質(zhì)量合格的事實(shí)。 2、關(guān)于工程價(jià)款的問題。 就此，房昭春申請一審法院進(jìn)行造價(jià)鑒定。依其申請，一審法院依法委托山東中大匯通工程造價(jià)咨詢有限公司對涉案工程勞務(wù)造價(jià)進(jìn)行了鑒定。該公司于2018年4月25日出具魯中大建審字（2018）第119號(hào)工程勞務(wù)造價(jià)鑒定報(bào)告，鑒定意見為：建大·教授花園Ｈ-1樓保溫工程包清工造價(jià)為103344.09元，建大·教授花園Ｈ-4樓保溫工程包清工造價(jià)為111351.55元。為進(jìn)行上述鑒定，房昭春支出了鑒定費(fèi)10000元。 對于上述鑒定意見，房昭春所提異議為該鑒定意見漏檢了樓梯間、分戶墻、陽臺(tái)欄板、頂板、底板、空調(diào)板、外突構(gòu)配件工程的造價(jià)共計(jì)68162.42元。正恒公司所提異議為鑒定程序、依據(jù)不符合法律規(guī)定，且存在以鑒代審的現(xiàn)象。 3、關(guān)于誤工損失的問題。 房昭春主張：因涉案工程施工過程中，因正恒公司供貨拖延造成了誤工，共計(jì)誤工565個(gè)工日，按照2008年山東省平均工資24583元計(jì)算，誤工費(fèi)應(yīng)為53216元（2008年山東省平均工資24583元÷12÷21.75天×565天）。 就其上述主張，房昭春提交了由姚先茂出具的關(guān)于Ｈ1、Ｈ4樓保溫材料供應(yīng)不及時(shí)情況說明1份予以證實(shí)，該證據(jù)載明的甲方為正恒公司，供應(yīng)不及時(shí)的材料為保溫材料、粘結(jié)砂漿、釘子及瓷磚粘結(jié)劑。 對于房昭春的上述主張及其提交的證據(jù)，正恒公司稱涉案合同并未履行，故不存在誤工損失；建工集團(tuán)公司亦稱房昭春提交的上述證據(jù)無相關(guān)履行情況的證據(jù)，且未經(jīng)合同雙方簽字確認(rèn)，故不予認(rèn)可。 4、關(guān)于正恒公司、建工集團(tuán)公司是否承擔(dān)責(zé)任的問題。 房昭春主張：因其已按約履行了合同義務(wù)，進(jìn)行了施工，且工程質(zhì)量合格，故正恒公司應(yīng)當(dāng)向其支付工程款。建工集團(tuán)公司的經(jīng)理肖鳳剛代表建工集團(tuán)公司承諾代為付款，故應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶付款責(zé)任。 對于房昭春的上述主張，正恒公司不予認(rèn)可，稱房昭春并未進(jìn)行施工，故其不欠房昭春工程款。建工集團(tuán)公司同樣不認(rèn)可房昭春要求其承擔(dān)責(zé)任的主張，稱其公司并未承諾代為付款，且其已與正恒公司就涉案工程結(jié)清工程款，不欠付正恒公司任何款項(xiàng)。 一審法院認(rèn)為，關(guān)于正恒公司的副總經(jīng)理賈志詞代表正恒公司與房昭春于2008年8月31日簽訂的《工程承包合同》是否得以履行，即房昭春是否按約履行了合同義務(wù)進(jìn)行了工程施工的問題，正恒公司雖予以否認(rèn)，但是，房昭春所提交的單項(xiàng)工程完工質(zhì)量驗(yàn)收單（2008年12月）已明確載明房昭春已按約進(jìn)行了相應(yīng)施工、施工質(zhì)量合格，對此，涉案工程的總包方建工集團(tuán)公司亦予以認(rèn)可，且房昭春另提交的濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2011）歷民初字第536號(hào)民事判決書所認(rèn)定的內(nèi)容亦可對此形成佐證，憑此足以確認(rèn)房昭春已完成涉案工程的施工且施工質(zhì)量合格的事實(shí)，故對該事實(shí)予以認(rèn)定。依此，房昭春有權(quán)得以向正恒公司予以主張相應(yīng)工程款。 對于工程價(jià)款的數(shù)額，依據(jù)涉案鑒定意見，建大·教授花園Ｈ-1樓保溫工程包清工造價(jià)為103344.09元，建大·教授花園Ｈ-4樓保溫工程包清工造價(jià)為111351.55元，兩者合計(jì)為214695.64元。房昭春雖主張?jiān)撹b定意見漏檢了樓梯間、分戶墻、陽臺(tái)欄板、頂板、底板、空調(diào)板、外突構(gòu)配件工程的造價(jià)共計(jì)68162.42元，但是依據(jù)該鑒定意見所附造價(jià)匯總表，已明確載明該鑒定意見包含了前述樓梯間、分戶墻的造價(jià)，而對于陽臺(tái)欄板、頂板、底板、空調(diào)板、外突構(gòu)配件工程等，涉案《工程承包合同》中并未約定該部分工程，因此，對于房昭春所提異議，不予采納，對其要求正恒公司支付其前述主張的漏檢項(xiàng)目對應(yīng)工程款的請求不予支持；對于正恒公司所提異議，因其未能舉證證實(shí)涉案鑒定過程中存有鑒定程序、依據(jù)不符合法律規(guī)定之處，故對其所提異議亦不予以采納。依此，正恒公司應(yīng)向房昭春支付勞務(wù)費(fèi)214695.64元。對于房昭春主張的利息，因正恒公司應(yīng)向其支付的勞務(wù)費(fèi)的數(shù)額為214695.64元，故計(jì)息基數(shù)應(yīng)以該數(shù)額為準(zhǔn)；對于其主張的利息計(jì)算期間，與涉案款項(xiàng)約定的時(shí)間及涉案工程完工時(shí)間并不沖突，故予以采納；因此，正恒公司應(yīng)以214695.64元為基數(shù)，向房昭春支付自2010年5月19日起至實(shí)際給付之日止按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算的利息損失。 對于房昭春主張的誤工損失問題，房昭春提交了由姚先茂簽字確認(rèn)的關(guān)于Ｈ1、Ｈ4樓保溫材料供應(yīng)不及時(shí)情況說明予以佐證，鑒于姚先茂本系建工集團(tuán)公司于涉案工地的職員，又代表總包方簽署了針對涉案工程的單項(xiàng)工程完工質(zhì)量驗(yàn)收單，故由其簽字確認(rèn)的關(guān)于Ｈ1、Ｈ4樓保溫材料供應(yīng)不及時(shí)情況說明可代表總包方即建工集團(tuán)公司的意見，據(jù)此足以認(rèn)定房昭春所主張的誤工事實(shí)存在，故對此予以認(rèn)定。而對于房昭春所主張的誤工損失的計(jì)算方式，即2008年山東省平均工資24583元÷12÷21.75天×565天，因月平均工資系按整月計(jì)算，并非系按工作日計(jì)算，鑒于此，故一審法院將其主張的誤工損失計(jì)算方式予以調(diào)整為：2008年山東省平均工資24583元÷12個(gè)月÷30天×565天，即正恒公司應(yīng)向房昭春誤工損失38581元。 對于房昭春主張的鑒定費(fèi)10000元，因系房昭春為主張本案債權(quán)所支出，而正恒公司又應(yīng)當(dāng)向房昭春支付相應(yīng)勞務(wù)費(fèi)，故對房昭春要求正恒公司支付該鑒定費(fèi)10000元的請求，一審法院予以支持。 對于房昭春要求建工集團(tuán)公司就涉案債權(quán)承擔(dān)責(zé)任的請求，因建工集團(tuán)公司的涉案項(xiàng)目經(jīng)理肖鳳剛以總包方的名義于涉案《工程承包合同》承諾“如發(fā)包方對承包方付款不到位，由總承包方按此合同扣除并按此合同支付人工費(fèi)”，其該承諾符合連帶擔(dān)保的要件，現(xiàn)發(fā)包方正恒公司未能付款到位，故建工集團(tuán)公司應(yīng)當(dāng)按約扣除正恒公司的相應(yīng)工程款并付給房昭春，但是，建工集團(tuán)公司現(xiàn)稱其已不欠正恒公司工程款，并未按此約定予以扣除，故其應(yīng)當(dāng)就此向房昭春承擔(dān)連帶付款的違約責(zé)任，因此，房昭春要求建工集團(tuán)公司就涉案債權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任合理有據(jù)，對其該請求一審法院予以支持。綜上，判決：一、被告濟(jì)南正恒聚氨酯材料有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付原告房昭春勞務(wù)費(fèi)214695.64元；二、被告濟(jì)南正恒聚氨酯材料有限公司償付原告房昭春利息損失（以214695.64元為基數(shù)，自2010年5月19日起至實(shí)際給付之日止，按中國人民銀行同期貸款利率計(jì)算），與上述第一項(xiàng)所列勞務(wù)費(fèi)一并付清；三、被告濟(jì)南正恒聚氨酯材料有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付原告房昭春誤工損失38581元；四、被告濟(jì)南正恒聚氨酯材料有限公司于判決生效之日起10日內(nèi)支付原告房昭春鑒定費(fèi)10000元；五、被告山東省建設(shè)建工（集團(tuán)）有限責(zé)任公司對上述第一項(xiàng)、第二項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)所列債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；六、駁回原告房昭春的其他訴訟請求。案件受理費(fèi)8242元，由被告濟(jì)南正恒聚氨酯材料有限公司、山東省建設(shè)建工（集團(tuán)）有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)。如果當(dāng)事人未按本判決指定的期間履行給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。 二審中，當(dāng)事人沒有提交新證據(jù)。本院對一審查明的事實(shí)予以確認(rèn)。 本院認(rèn)為，本案爭議的焦點(diǎn)問題是：1.房昭春是否履行了涉案施工合同；2.房昭春主張的誤工費(fèi)應(yīng)由誰承擔(dān)；3.建工集團(tuán)公司是否對所涉欠款承擔(dān)連帶責(zé)任。 關(guān)于第一個(gè)焦點(diǎn)問題，房昭春與正恒公司的副總經(jīng)理賈志詞簽訂《工程承包合同》，承包了位于山東建筑大學(xué)西側(cè)的建大·教授花園Ｈ-1、Ｈ-4號(hào)樓的保溫工程,正恒公司對此無異議，認(rèn)可賈志詞的行為是代表公司的職務(wù)行為，房昭春系合同的一方當(dāng)事人。房昭春提供的濟(jì)南市歷下區(qū)人民法院（2011）歷民初字第536號(hào)民事判決書所認(rèn)定的內(nèi)容、2008年12月22日總包單位工作人員及房昭春簽署的單項(xiàng)工程完工質(zhì)量驗(yàn)收單等證據(jù)能夠證實(shí)房昭春履行了涉案合同約定的工程內(nèi)容。正恒公司上訴稱工程由自己實(shí)際施工，但正恒公司并未與房昭春解除涉案合同，亦未提供體現(xiàn)其實(shí)際施工的證據(jù)，更未提交總包單位給其出具的單項(xiàng)工程完工質(zhì)量驗(yàn)收單，因此，正恒公司關(guān)于涉案工程由其施工的上訴理由不能成立，本院不予支持。關(guān)于房昭春所施工的勞務(wù)費(fèi)用已經(jīng)一審法院委托鑒定機(jī)構(gòu)出具了包清工造價(jià)數(shù)額，且該鑒定程序合法，鑒定意見客觀公正，一審法院據(jù)此判決正恒公司支付房昭春勞務(wù)欠款及利息，于法有據(jù)，應(yīng)予維持。 關(guān)于第二個(gè)焦點(diǎn)問題，《工程承包合同》在第十三條其他約定事項(xiàng)中手寫增加第3項(xiàng)：“材料及時(shí)供應(yīng)，若供應(yīng)不及時(shí)發(fā)包方承擔(dān)相應(yīng)誤工費(fèi)。”該約定是房昭春與正恒公司關(guān)于誤工費(fèi)違約責(zé)任的約定，正恒公司沒有證據(jù)反駁該約定系虛假，房昭春可以據(jù)此主張誤工費(fèi)。對于具體的誤工時(shí)間，雖然正恒公司未給房昭春出具供材不及時(shí)的相關(guān)證明，但姚先茂作為總包單位即建工集團(tuán)公司的工程人員所作的情況說明，系對工程施工現(xiàn)場情況的確認(rèn)，系履行建工集團(tuán)公司的職務(wù)行為，具有較高的可信度，能夠作為定案的依據(jù)，一審據(jù)此判決誤工費(fèi)由正恒公司承擔(dān)并無不當(dāng)。 關(guān)于第三個(gè)焦點(diǎn)問題，肖鳳剛在正恒公司與房昭春簽訂的《工程承包合同》中第十四條關(guān)于爭議解決后面寫明：“發(fā)包方與承包方在相互履行合約的基礎(chǔ)上，如發(fā)包方對承包方付款不到位，由總承包方按此合同扣除并按此合同支付人工費(fèi)”。對該書寫的內(nèi)容，從通常理解來看，如果發(fā)包方（正恒公司）對承包方（房昭春）付款出現(xiàn)不到位情形，總承包方（建工集團(tuán)公司）按照《工程承包合同》約定扣除正恒公司的工程款來支付欠房昭春的人工費(fèi)，該內(nèi)容實(shí)際上是建工集團(tuán)公司在正恒公司不付款情況下承諾付款的擔(dān)保意思表示。肖鳳剛系建工集團(tuán)公司職工，建工集團(tuán)公司系涉案工程的總承包方，在涉案工程施工過程中，肖鳳剛的行為系代表建工集團(tuán)公司的職務(wù)行為，相應(yīng)責(zé)任應(yīng)由建工集團(tuán)公司承擔(dān)。建工集團(tuán)公司在明知正恒公司未支付房昭春涉案勞務(wù)欠款的情況下，亦未履行從正恒公司扣除相應(yīng)款項(xiàng)支付給房昭春的相應(yīng)承諾，故一審判決建工集團(tuán)公司對于正恒公司的勞務(wù)欠款承擔(dān)連帶責(zé)任并無不當(dāng)

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費(fèi)16484元，由上訴人濟(jì)南正恒聚氨酯材料有限公司負(fù)擔(dān)8242元，山東省建設(shè)建工（集團(tuán)）有限責(zé)任公司負(fù)擔(dān)8242元。 本判決為終審判決

審判長閆振華 審判員黃宏偉 審判員李靜 二〇一九年四月十五日 書記員趙雪晗

2019-04-15