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上訴人湖北工建集團第三建筑工程有限公司（以下簡稱湖北工建集團三建公司）、廣西東凱天祥工業有限公司（以下簡稱東凱天祥公司）因與被上訴人劉強、龐慶歡、原審被告張躍斌、張虎、王高梁、盧培華、葉宗展建設工程施工合同糾紛一案，不服廣西壯族自治區扶綏縣人民法院（2015）扶民初字第1394號民事判決，向本院提起上訴。本院于2018年11月30日立案后，依法組成合議庭，于2019年1月3日公開開庭審理了本案。上訴人湖北工建集團三建公司的委托訴訟代理人姜生、魯華，上訴人東凱天祥公司的委托訴訟代理人吳昕蔚，被上訴人劉強及其委托訴訟代理人張琨，原審被告張虎到庭參加訴訟。被上訴人龐慶歡、原審被告張躍斌、王高梁、盧培華、葉宗展經傳票傳喚無正當理由拒不到庭參加訴訟。本案現已審理終結

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湖北工建集團三建公司上訴請求：請求撤銷原審判決，改判湖北工建集團三建公司不承擔支付劉強工程款5247500.29元及利息。事實及理由：一、本案認定事實不清，適用法律錯誤。湖北工建集團三建公司并未承接扶綏生產基地項目工程，對該項目無從可知，更未對該項目進行追認，更不可能刻制“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司東凱天祥扶綏工業基地項目章”和“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程東凱天翔扶綏工業基地資料章”以及對該項目派遣人員。湖北工建集團三建公司己經向法院申請對該項目所有與湖北工建集團三建公司有關的印文申請鑒定。但一審法院未對湖北工建集團三建公司提出的鑒定申請進行全部鑒定，而是以《關于項目監理部印章使用說明》、《聯系函》、《工程結算書》、《扶綏廠房工程交接結算函》這四份印章真偽性無法確定的文件，來認定湖北工建集團三建公司廣西分公司對該項目的追認，顯然是違反法定程序，違背案件事實。二、湖北工建集團三建公司接到本案一審案件材料后曾就龐慶歡私刻湖北工建集團三建公司相關印章并偽造部分公司人員的印章和簽字、冒用湖北工建集團三建公司名義進行合同詐騙行為向扶綏縣公安局報過案，且扶綏縣公安局已經立案偵查。湖北工建集團三建公司不是本案的當事人，本案相關款項往來都與湖北工建集團三建公司無關，湖北工建集團三建公司并未參與涉案項目施工，因此一審法院判決適用法律錯誤。 東凱天祥公司辯稱，湖北工建集團三建公司對其印章管理不善，應承擔相應責任。 劉強辯稱，一、湖北工建集團三建公司一審中提出印章鑒定，但并沒有對湖北工建集團三建公司廣西分公司的印章提出鑒定申請，廣西分公司的印章是由龐慶歡進行管理使用，該印章已經蓋了本案最為關鍵的工程結算書和扶綏廠房交接結算函等材料；廣西分公司的印章是湖北工建集團三建公司在廣西設立的分公司，且湖北工建集團三建公司同時使用多枚印章，因此，湖北工建集團三建公司在一審中提出鑒定印章的申請是沒有任何意義的。二、湖北工建集團三建公司提出其已針對龐慶歡私刻該公司相關印章并偽造部分公司人員的印章和簽字、冒用湖北工建集團三建公司名義進行合同詐騙行為報案，但是報案不等于認定龐慶歡構成犯罪，不影響本案繼續審理和判決，且不排除湖北工建集團三建公司和龐慶歡之間有著內部授權承包的相關約定，以明示或默許的形式由龐慶歡使用湖北工建集團三建公司的相關印章，因此，湖北工建集團三建公司以報案來開脫其應當承擔的責任的說法不成立。 張虎對湖北工建集團三建公司的上訴沒有意見。 東凱天祥公司上訴請求：請求撤銷扶綏縣人民法院（2015）扶民初字第1394號民事判決書第一項、第二項，依法改判劉強承建的涉案工程工程款為3368400元。事實和理由：一審判決認定的部分事實不清，證據不足。一、東凱天祥公司未拖欠劉強的工程款。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定，發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。本案中，劉強作為實際施工人起訴發包人東凱天祥公司索要工程款，則要求建設工程必須經過竣工驗收合格的前提下才能主張工程款。而本案不具備此條件，劉強施工的工程未經竣工驗收合格，也未交付使用。二、工程款數額尚有爭議。一審訴訟中，東凱天祥公司對廣西合生工程咨詢有限公司柳州市分公司對案涉工程進行鑒定作出的《工程造價鑒定報告書》陳述了具體的質證意見，認為涉案工程造價最多為3368400元。三、東凱天祥公司沒有違約行為，工程款未到付款節點，付款條件還未成就。東凱天祥公司與湖北工建集團三建公司簽定的《建設工程施工合同》明確約定湖北工建集團三建公司須墊資完成1000萬元的工程量，東凱天祥公司才支付相應的工程進度款。而湖北工建集團三建公司及劉強至今都未能完成1000萬元的工程量。四、東凱天祥公司只在欠付工程價款范圍內對實際施工人劉強承擔責任而無需承擔違約金或利息。 劉強辯稱，一審法院認定事實清楚，適用法律正確，東凱天祥公司的上訴請求沒有事實和法律依據。一、本案涉案工程款已經確定，一審法院經劉強申請，依法委托合生鑒定公司進行鑒定，鑒定報告是合法有效的，東凱天祥公司對該鑒定報告的質證意見沒有事實和法律依據。二、東凱天祥公司主張沒有違約行為，工程款付款條件沒有成就，沒有事實和法律依據。因為東凱天祥公司連前期的履約保證金300萬元都沒有退回，且嚴重超期，劉強享有先履行抗辯權，不能再以需完成1000萬元的工程量作為工程款支付的條件。三、東凱天祥公司作為業主，由于其欠付工程款，導致承包人湖北工建集團三建公司拖欠劉強的工程款，一審判決東凱天祥公司與湖北工建集團三建公司承擔連帶責任是正確的。 湖北工建集團三建公司辯稱，一、本案中劉強自始至終與龐慶歡、東凱天祥公司聯系，進行工程簽證及款項往來，在相關印章、簽字都是偽造其公司，因此，湖北工建集團三建公司并未參與涉案工程建設。湖北工建集團三建公司是與案件無關聯的案外人。二、本案中印有湖北工建集團三建公司廣西分公司的印章都是模糊不清，在相關印章、簽名都是偽造的情況下，以印有該模糊印章的材料來認定認定湖北工建集團三建公司對涉案工程的認可，無任何事實和法律依據。三、湖北工建集團三建公司有多個分支機構和多個職能部門，項目全國各地都有，因此存在多枚印章是符合常理和商業習慣的，且湖北工建集團三建公司作為國有企業，相關印章都是經過備案的，東凱天祥公司主張湖北工建集團三建公司對印章管理不善沒有任何證據證實。 張虎述稱，同意東凱天祥公司的答辯意見。 劉強向一審法院提出訴訟請求：1．湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司（以下簡稱湖北三建公司）、東凱天祥公司立即退還劉強合同履約保證金3000000元并支付利息165000元（利息以3000000元為基數，按同期銀行貸款利率計算，從2014年9月29日起暫計至2015年9月30日，以后另計算至還清之日止）；2．湖北三建公司、東凱天祥公司向劉強支付逾期退還合同履約保證金的違約金360000元（違約金以3000000元為基數，按每日萬分之五，從2014年12月29日起暫計算至2015年9月30日，以后另計算至履約保證金還清之日止）；3．湖北三建公司、東凱天祥公司向劉強支付工程款5661529.95元及利息211363元（利息以工程款5661529.95元為基數，按同期銀行貸款利率計算，從2015年1月22日起暫計算至2015年9月30日，以后另計算至工程款付清之日止）；4．湖北三建公司、東凱天祥公司向劉強支付拖欠工程款的違約金（違約金以所拖欠的工程款5661529.95元為基數，按每日萬分之五，從起訴之日起計算至工程款付清之日止）；5．湖北三建公司、東凱天祥公司退還劉強支付的預算費20000元、項目管理費120000元、務工遣散費13750元、材料看管費18000元、工地看管費30000元、工程保險費50000元。以上款項合計9649642.95元；6．湖北三建公司、東凱天祥公司對上述債務互負連帶清償責任；7．張躍斌、張虎、王高梁在其未在出資本息范圍內對東凱天祥公司不能清償涉案債務的部分承擔補充賠償責任；8．張躍斌、張虎對東凱天祥公司應退還的履約保證金承擔連帶清償責任；9．湖北三建公司、東凱天祥公司承擔本案訴訟費、評估鑒定費全部費用。 一審法院認定事實：2014年9月26日，東凱天祥公司與湖三建公司簽訂《建設工程施工合同》，雙方約定東凱天祥公司將其位于扶綏縣的“扶綏生產基地項目工程”發包給湖北三建公司承建，工程內容包括廠房四棟、辦公樓一棟、宿舍兩棟、綜合樓一棟，承包范圍包括樁基礎、防水、土建、裝飾、裝修、消防、防雷等施工圖紙內的所有工程內容，承包方式為包工包料，雙方在合同41.3.3條中約定，湖北三建公司在本合同簽訂之日當日支付1000000元合同履約金，收到進場通知書后三個工作日內將剩余2000000元合同履約保證金轉至東凱天祥公司指定的賬戶上，合同履約保證金三個月返還3000000元（不計利息），如未按時返還，東凱天祥公司每日支付合同履約金的萬分之五作為違約金支付給湖北三建公司，違約金按月支付；合同第四十七條第一款約定，承包人自愿墊資完成基礎、土建、鋼構、裝修等至10000000元的工程量；合同還約定了其他事宜，龐慶歡作為湖北三建公司的委托代理人在合同上簽字。2014年9月30日，湖北三建公司與劉強簽訂《合同協議》，雙方約定湖北三建公司將其承包的位于扶綏縣的“扶綏生產基地項目工程”發包給劉強施工建設，工程內容包括廠房四棟、辦公樓一棟、宿舍兩棟、綜合樓一棟，承包范圍包括樁基礎、防水、土建、裝飾、裝修、消防、防雷等施工圖紙內的所有工程內容；劉強向湖北三建公司支付合同履約保證金3000000元；合同還約定了其他事宜，龐慶歡作為湖北三建公司的委托代理人在合同上簽字。2014年9月29日，劉強通過銀行轉賬支付500000元履約保證金給龐慶歡，2014年10月8日，劉強通過銀行轉賬支付2850000元履約保證金給龐慶歡，龐慶歡之后將上述保證金支付給東凱天祥公司。合同簽訂后，劉強進場施工。2014年11月17日，涉案工程的監理單位廣西恒碩工程項目管理咨詢有限公司出具《關于項目監理部印章使用說明》，明確了監理單位在涉案工程使用印章的情況以及范圍，東凱天祥公司、湖北三建公司廣西分公司在《關于項目監理部印章使用說明》加蓋印章確認，同時該《關于項目監理部印章使用說明》蓋有“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司”印文。2015年2月13日，東凱天祥公司、張虎、張躍斌共同出具《保證書》給劉強，內容為：東凱天祥公司保證于2015年3月30日前支付完尚欠合同履約保證金2800000元，如到期未能支付，愿意承擔所產生的一切后果，張躍斌、張虎在保證人欄上簽字并捺印。2015年5月12日，湖北三建公司廣西分公司出具《聯系函》給東凱天祥公司，內容為：東凱天祥公司在沒有資金進行建設扶綏生產基地項目的情況下與湖北三建公司廣西分公司簽訂施工合同，以簽訂合同為由，要湖北三建公司廣西分公司押合同履約保證金3200000元給東凱天祥公司，并要求乙方進場大量墊資施工，然而在湖北三建公司廣西分公司不知情的情況下，東凱天祥公司把合同履約金挪作他用；湖北三建公司廣西分公司已大量墊資此項目的建設，然而在合同約定的時間節點東凱天祥公司又未能退回合同履約保證金，因此東凱天祥公司在沒有任何資金保證的情況下要求湖北三建公司廣西分公司停工；東凱天祥公司在未落實資金建設此項目的情況下與湖北工三建公司廣西分公司簽訂施工合同并要求湖北三建公司廣西分公司進場大量墊資施工已構成欺詐行為，由此給湖北三建公司廣西分公司造成大量經濟損失全由東凱天祥公司負責……。2015年8月19日，張虎收到涉案工程《工程結算書》一份，該結算書上蓋有“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司廣西分公司”印文。2015年9月12日，劉強、湖北三建公司廣西分公司出具《扶綏廠房工程交接結算函》，將涉案工程交付給東凱天祥公司，張虎在《扶綏廠房工程交接結算函》上簽字。劉強在東凱天祥公司所施工的3＃、4＃廠房的造價為5247500.29元（含建安營業稅），東凱天祥公司至今未支付任何工程款。本案中，2014年11月17日的《關于項目監理不印章使用說明》、2014年9月30日的《合同協議》、2014年10月1日的《收據》（憑證號碼Ｎｏ.4046895）、2014年10月6日的《收據》（憑證號碼Ｎｏ.4046898）、2014年10月8日的《收據》（憑證號碼Ｎｏ.4046928）的“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司”印文與同名樣本印文不是同一枚印章蓋印。東凱天祥公司已退還給劉強部分合同履約保證金，至今尚有2770000元合同履約保證金未退還。劉強支付給周大山看管涉案工程2015年2月份至2015年10月份的看官費30000元。2016年1月8日，湖北三建公司向扶綏縣公安局報案稱其公司印章被偽造，扶綏縣公安局于2016年1月28日立案偵查。 另查明，東凱天祥公司于2014年8月1日成立，公司注冊資本為30000000元，股東為張虎、張躍斌、王高梁、盧培華，其中張虎、張躍斌、王高梁各自出資900萬元，盧培華出資300萬元，出資時間均為2018年12月31日前，出資方式均為貨幣，成立時法定代表人為張虎。2015年5月18日，張虎、張躍斌、王高梁、盧培華召開股東會，決議通過張躍斌將原有東凱天祥公司股份的300萬元轉讓為葉宗展。同日，張虎、張躍斌、王高梁、盧培華、葉宗展修改東凱天祥公司公司章程，將原公司章程第一條中“由張虎、張躍斌、王高梁、盧培華等四方共同出資”變更為“由張虎、張躍斌、王高梁、盧培華、葉宗展等五方共同出資”，同時修改各股東的出資額和出資時間，修改后各股東的出資額為張虎出資900萬元，張躍斌出資600萬元，王高梁出資900萬元，盧培華出資300萬元，葉宗展出資300萬元，各股東出資時間均為2015年10月31日前，出資方式均為貨幣。東凱天祥公司將上述內容記性了工商登記變更。2015年6月1日，東凱天祥公司法定代表人由張虎變更為張躍斌。劉強因評估涉案工程的工程造價，產生評估費185063元。 一審法院認為，本案的爭議焦點為：一、湖北三建公司與劉強、東凱天祥公司之間是否存在合同關系，若存在合同關系，合同是否合法、有效；二、劉強訴請湖北三建公司、東凱天祥公司支付工程款是否有法律依據；三、劉強交付的合同履約保證金應該由誰退還；四、劉強要求湖北三建公司、東凱天祥公司退還預算費20000元、項目管理費120000元、務工遣散費13750元、材料看管費18000元、工地看管費30000元、工程保險費50000元等費用是否合法、有據；五、東凱天祥公司的股東張躍斌、張虎、王高梁是否應當承擔連帶責任；六、張躍斌、張虎是否應當承擔連帶責任。 關于爭議焦點一即“湖北三建公司與劉強、東凱天祥公司之間是否存在合同關系，若存在合同關系，合同是否合法、有效”，一審法院認為，湖北三建公司在收到本案的應訴材料后，向一審法院提交的公司法定代表人證明以及公司營業執照復印上蓋印的是“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司”，之后該公司法定代表人變更后，該公司重新提交了法定代表人證明以及公司營業執照復印上蓋印的則是“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司（1）”，說明湖北三建公司不只存在一枚印章。湖北三建公司存在多枚印章，應對此負有管理義務，由此帶來的風險應由其自行承擔。另外，湖北三建公司雖然否認與東凱天祥公司、劉強簽訂過合同，并且劉強提交的2014年9月30日的《合同協議》上的“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司”印文與同名樣本印文不是同一枚印章蓋印，但是湖北三建公司廣西分公司在《關于項目監理部印章使用說明》、《聯系函》、《工程結算書》、《扶綏廠房工程交接結算函》四份書證上蓋有該分公司的印章，說明湖北三建公司廣西分公司是知曉東凱天祥公司的扶綏生產基地項目工程的，并認可該工程由劉強實際施工。據此，一審法院認定湖北三建公司是知曉并認可其與東凱天祥公司簽訂的《建設工程施工合同》以及與劉強簽訂的《合作協議》。湖北三建公司與東凱天祥公司簽訂的《建設工程施工合同》是雙方的真實意思表示，沒有違反法律或者行政法規的強制性規定，合法、有效，雙方應當按照合同約定全面履行義務。湖北三建公司與劉強簽訂《合作協議》，將其承包的東凱天祥公司的扶綏生產基地項目工程轉包給劉強，由于劉強沒有相應的資質，雙方簽訂的《合作協議》無效。 關于爭議焦點二即“劉強訴請湖北三建公司、東凱天祥公司支付工程款是否有法律依據”，由于湖北三建公司與劉強簽訂《合作協議》無效，無效的合同自始沒有法律約束力。但劉強是實際施工人，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予以支持”。2015年9月12日，劉強、湖北三建公司廣西分公司出具《扶綏廠房工程交接結算函》，將涉案工程交付給東凱天祥公司，張虎在《扶綏廠房工程交接結算函》上簽字，張虎作為東凱天祥公司的股東，并且是該公司的原法定代表人，其在《扶綏廠房工程交接結算函》簽字，足以代表東凱天祥公司接收涉案工程，涉案工程已視為驗收合格。劉強建設扶綏生產基地項目工程3＃、4＃廠房，已完成工程造價5247500.29元（含建安營業稅），因此，湖北三建公司應當支付工程款5247500.29元。劉強主張工程款的違約金，由于劉強與湖北三建公司簽訂的《合作協議》無效，該合同關于違約金的約定不能作為劉強主張工程款違約金的依據。因此，劉強主張湖北工建集團三建公司支付工程款違約金，一審法院不予支持。劉強主張工程款利息以工程款5661529.95元為基數，按同期銀行貸款利率計算。根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規定：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；……”劉強于2015年9月12日向東凱天祥公司移交建設工程，利息應從2015年9月12日起計算。因此，湖北三建公司應以5247500.29元為基數，按照中國人民銀行流動資金貸款利率計，從2015年9月12日起計至實際清償之日止。東凱天祥公司自認至今未支付任何工程款，其應對上述工程款以及利息在欠付的工程款范圍內承擔連帶還款責任。 關于爭議焦點三即“劉強交付的合同履約保證金應該由誰退還”，劉強支付的履約保證金并未支付給湖北三建公司，而是全部通過銀行轉賬至龐慶歡的銀行賬戶，東凱天祥公司也認可其收取的合同履約保證金是龐慶歡交付的，同時湖北三建公司自認沒有支付給東凱天祥公司任何款項。由此可見，劉強并未支付合同履約保證金給湖北三建公司。另外，東凱天祥公司、張虎、張躍斌于2015年2月13日共同出具《保證書》給劉強，內容為：東凱天祥公司保證于2015年3月30日前支付完尚欠合同履約保證金2800000元。劉強對此并未提出異議，由此可見劉強是認可保證金是由東凱天祥公司支付予以退還的。劉強主張由湖北三建公司共同退還履約保證金，沒有事實依據，一審法院不予支持。東凱天祥公司、劉強均自認尚有2770000元履約保證金尚未退還，一審法院予以確認。劉強主張從2014年9月29日起按同期銀行貸款利率計算逾期退還履約保證金的利息，但是東凱天祥公司在其2015年2月13日出具給劉強的《保證書》中明確2015年3月30日前支付完尚欠合同履約保證金，劉強對此沒有提出異議，這是劉強與東凱天祥公司就保證金退還的金額和時間達成的協議，雙方應予以遵守。東凱天祥公司至今尚有2770000元保證金未退還，據此，本案的保證金利息應以2770000元為基數，按照中國人民銀行流動資金貸款利率計，從2015年3月31日起計至實際清償之日止。劉強主張要求湖北三建公司、東凱天祥公司共同支付逾期退還保證金的違約金，但劉強與湖北三建公司、東凱天祥公司之間并未就逾期退還保證金約定違約金或者違約金計算方式，因此劉強的該項訴請沒有事實依據，一審法院不予支持。 關于爭議焦點四即“劉強要求湖北三建公司、東凱天祥公司退還預算費20000元、項目管理費120000元、務工遣散費13750元、材料看管費18000元、工地看管費30000元、工程保險費50000元等費用是否合法、有據”，劉強根據2014年10月1日的《收據》（憑證號碼Ｎｏ.4046895）主張交納管理費120000元、根據2014年10月6日的《收據》（憑證號碼Ｎｏ.4046898）主張交納預算費20000元，但是該兩份收據上的“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司”印文與同名樣本印文不是同一枚印章蓋印，劉強也沒有證據證明其向湖北三建公司或者湖北三建公司廣西分公司交納了管理費和預算費，湖北三建公司也不認可收到了上述費用，即便湖北三建公司確實收到了劉強繳納的預算費和管理費，由于劉強與湖北三建公司簽訂的《合作協議》屬于違法轉包，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院根據根據民法通則第一百三十四條規定，收繳當事人已經取得的非法所得?！保瑒娭鲝埖念A算費20000元、項目管理費120000元應予以收繳，而不是退還給劉強。因此劉強主張湖北三建公司、東凱天祥公司退還預算費、管理費沒有事實和法律依據，一審法院不予支持。劉強主張材料看管費18000元，但是其提供的證據不能證實該筆費用是看守涉案工程而產生的，劉強對此應當承擔舉證不能的不利后果，據此，一審法院不支持劉強該項主張。劉強主張的工地看管費30000元、務工遣散費13750元，根據東凱天祥公司與湖北三建公司簽訂的《建設工程施工合同》的約定，承包人自愿墊資完成基礎、土建、鋼構、裝修等至10000000元的工程量，根據本案目前完成的工程造價5247500.29元以及劉強已支付的履約保證金3200000元，劉強墊資尚未達到10000000元，其無法繼續施工是由于自身資金的原因無法繼續施工而造成的，東凱天祥公司對此不存在過錯，因此不應支付本案的工地看管費30000元、務工遣散費13750元。湖北三建公司至今未收到涉案工程的任何工程款，沒有支付工地看管費30000元、務工遣散費13750元的義務。因此，劉強要求湖北三建公司、東凱天祥公司支付工地看管費30000元，沒有事實依據，本院不予支持。劉強主張湖北三建公司、東凱天祥公司退還工程保險費50000元，但是沒有證據證明其已向湖北三建公司、東凱天祥公司支付工程保險費50000元，劉強對此應當承擔舉證不能的不利后果，據此，一審法院不支持劉強該項訴請。 關于爭議焦點五即“東凱天祥公司的股東張躍斌、張虎、王高梁是否應當承擔連帶責任”，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第二十一條規定：“當事人之間對是否已履行出資義務發生爭議，原告提供對股東履行出資義務產生合理懷疑證據的，被告股東應當就其已履行出資義務承擔舉證責任。”劉強負有對張躍斌、張虎、王高梁履行出資義務產生合理懷疑提供證據的舉證責任，但劉強未就此提供證據，劉強對此應當承擔舉證不能的不利后果。因此，劉強關于張躍斌、張虎、王高梁在其未在出資本息范圍內對東凱天祥公司不能清償涉案債務的部分承擔補充賠償責任的訴請，一審法院不予支持。 關于爭議焦點六即“張躍斌、張虎是否應當承擔連帶責任”，劉強根據張躍斌、張虎在2015年2月13日的《保證書》上簽字，主張張躍斌、張虎對東凱天祥公司退保履約保證金負連帶清償責任。張躍斌、張虎在《保證書》上簽字，應對東凱天祥退還履約保證金負連帶清償責任，現劉強主張由張躍斌、張虎對東凱天祥公司退還履約保證金負連帶清償責任，有事實和法律依據，一審法院予以支持。 綜上所述，依照《中華人民共和國合同法》第六十條、第二百七十二條第三款，《中華人民共和國公司法》第十四條第一款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條、第二條、第四條、第十八條、第二十六條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、第一百四十四條規定，判決：一、湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司在判決生效之日起十日內支付劉強工程款5247500.29元及利息（利息以5247500.29元基數，按照中國人民銀行流動資金貸款利率計，從2015年9月12日起計至實際清償之日止）；二、廣西東凱天祥工業有限公司在欠付的工程款范圍內對上述債務承擔連帶還款責任；三、廣西東凱天祥工業有限公司在本判決生效之日起十日內退還劉強履約保證金2770000元及利息（利息應以2770000元為基數，按照中國人民銀行流動資金貸款利率計，從2015年3月31日起計至實際清償之日止）；四、張躍斌、張虎對廣西東凱天祥工業有限公司退還履約保證金負連帶清償責任；五、駁回劉強的其他訴訟請求。案件受理費79348元，評估費185063元，合計264411元，劉強負擔15870元，東凱天祥工業有限公司負擔22217元，湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司負擔226324元。 本院二審期間，當事人圍繞上訴請求提交了證據，本院組織當事人進行了證據交換和質證。1．湖北工建集團三建公司提交證據《印章備案證明》，擬證實該公司尾號為0760、0766、0768、0767的印章均是經過備案登記，本案中其他與該四枚印章不相符的印章均是偽造的。東凱天祥公司、張虎對該證據的真實性、關聯性、合法性均有異議。劉強不予認可該證據的真實性、關聯性、合法性，認為該證據顯示湖北工建集團三建公司對印章進行備案的時間是2017年12月25日，該時間段涉案工程已經完成500多萬元的工程量并已交付東凱天祥公司，即使該證據是真實的，也不能否定湖北工建集團三建公司同時使用多枚印章的事實，湖北工建集團三建公司事后才拿印章去備案，反過來印證湖北工建集團三建公司印章管理混亂，應承擔相應責任。針對該證據，本院認定如下：對湖北工建集團三建公司提交證據《印章備案證明》，擬證實該公司尾號為0760、0766、0768、0767的印章均是經過備案登記，由武漢市印章治安管理信息系統領導小組蓋章印章確認，故本院確認2017年12月25日湖北工建集團三建公司對0760、0766、0768、0767的印章進行備案登記。但本案涉案工程于2014年9月30日施工，于2015年5月已停工，2015年9月12日，劉強、湖北工建集團三建公司廣西分公司給東凱天祥公司出具《扶綏廠房工程交接結算函》，因此，湖北工建集團三建公司主張本案其他印章與上述尾號為0760、0766、0768、0767的印章不一致均是偽造不予采信。同時，湖北工建集團三建公司未舉證證明涉案工程施工期間其使用哪一枚印章。經一審法院委托廣西科桂司法鑒定中心對2014年11月17日出具的《關于項目監理不印章使用說明》、2014年9月30日出具的《合同協議》、2014年10月1日出具的《收據》（憑證號碼Ｎｏ.4046895）、2014年10月6日出具的《收據》（憑證號碼Ｎｏ.4046898）、2014年10月8日出具的《收據》（憑證號碼Ｎｏ.4046928）并蓋有“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司”印文與同名樣本印文是否系同一枚印章蓋印進行鑒定。經鑒定結果為五枚印章與同名樣本印文不是同一枚印章蓋印，湖北工建集團三建公司在本案答辯時亦承認湖北工建集團三建公司有多個分支機構和多個職能部門，存在多枚印章是符合常理和商業習慣，說明涉案工程施工期間湖北工建集團三建公司使用多枚印章；2．東凱天祥公司提交證據涉案工程現狀圖片六張，擬證實涉案工程沒有竣工驗收，沒有交付東凱天祥公司。湖北工建集團三建公司對該證據的真實性、關聯性、合法性沒有異議。劉強對圖片的真實性無異議，涉案工程未竣工，但已交付東凱天祥公司，并主張東凱天祥公司僅對工程量有異議；張虎對圖片的真實性無異議，涉案工程未竣工，未交付東凱天祥公司，張虎僅接收《工程交接結算函》，并未真正接收涉案工程。針對該證據，本院認定如下：張虎于2015年9月12日簽收的《扶綏廠房工程交接結算函》明確記載“你方已于2015年8月19日簽收了我方承建的扶綏生產基地廠房工程結算書（結算書造價：￥5661529.95元），現按規定將該結算書中的工程移交你方。并請你方按的《建設工程施工合同》關于結算的規定盡快提交造價審核機構審定?！睋丝烧J定涉案工程未竣工，但張虎已簽收了涉案工程。 劉強對一審法院認定的事實沒有異議。湖北工建集團三建公司對一審法院認定的事實中所有蓋有“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司”和“湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司廣西分公司”印章的材料均有異議，認為《建設工程施工合同》不是湖北工建集團三建公司與東凱天祥公司簽訂的，涉案的《合作協議》亦不是湖北工建集團三建公司與劉強簽訂的。東凱天祥公司對一審法院認定的“2015年9月12日，劉強、湖北工建集團三建公司廣西分公司出具《扶綏廠房工程交接結算函》，將涉案工程交付給東凱天祥公司，張虎在《扶綏廠房工程交接結算函》上簽字”有異議，認為張虎在結算函上簽字“已收到”僅僅表明收到該《結算函》，并不是表明接收涉案工程，涉案工程并未竣工驗收。對工程造價5247500.29元有異議，認為工程造價過高。湖北工建集團三建公司對一審認定事實有異議的部分本院將在“本院認為”部分予以闡述；對東凱天祥公司對一審法院認定事實有異議的部分本院已在對東凱天祥公司二審中提交證據分析中已認定涉案工程未竣工，但張虎已簽收了涉案工程，理由在此不再贅述。至于工程造價是否5247500.29元本院將在“本院認為”部分予以闡述。 另查明，湖北省工業建筑總承包集團第三建筑工程公司于2017年12月15日變更為湖北工建集團第三建筑工程有限公司

一、維持廣西壯族自治區扶綏縣人民法院（2015）扶民初字第1394號民事判決第二、三、四、五項； 二、變更廣西壯族自治區扶綏縣人民法院（2015）扶民初字第1394號民事判決第一項為“湖北工建集團第三建筑工程有限公司在判決生效之日起十日內支付劉強工程款5247500.29元及利息（利息以5247500.29元基數，按照中國人民銀行流動資金貸款利率計，從2015年9月12日起計至實際清償之日止）； 一審案件受理費79348元，評估費185063元，合計264411元，劉強負擔15870元，東凱天祥工業有限公司負擔22217元，湖北工建集團第三建筑工程有限公司負擔226324元；二審案件受理費113ｅｒ095元，由湖北工建集團第三建筑工程有限公司負擔79348元（湖北工建集團第三建筑工程有限公司已預交），由廣西東凱天祥工業有限公司負擔33747元（廣西東凱天祥工業有限公司已預交）。 本判決為終審判決

審判長林文標 審判員韋權美 審判員梁飛 二〇一九年二月二十五日 法官助理農碧霞 書記員黃秋娟

2019-02-28