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上訴人高洪英因與被上訴人泰安騰達文化餐飲管理有限公司（以下簡稱騰達公司）、泰安騰達文化餐飲管理有限公司學校食堂配送中心（以下簡稱學校食堂配送中心）勞動爭議糾紛一案，不服泰安市泰山區人民法院（2018）魯0902民初5178號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年6月27日立案后，依法組成合議庭，進行了審理。本案現已審理終結

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上訴人高洪英上訴請求：1.撤銷泰安市泰山區人民法院（2018）魯0902民初5178號民事判決，依法發回重審；2.訴訟費用由被上訴人承擔。事實和理由：一、雙方勞動關系應予認定。上訴人經人介紹去被上訴人處工作，第一天就去辦理健康證，經被上訴人聯系并開出體檢申請資料，上訴人去泰山區疾病控制中心進行體檢，提交了被上訴人的營業執照并登記在被上訴人單位名下，并由被上訴人交納相關費用。以上事實完全能夠說明雙方勞動關系事實，一同辦理體檢的還有被上訴人配送中心的李樹云、隋秀英，三人是一同由被上訴人配送中心安排到疾控中心去進行體檢的，并于2018年5月21日取得了食品藥品從業人員健康證明，該健康證也是有被上訴人簽字領取，這些事實都是有據可查，且通過申請資料都可以證實。二、上訴人受傷事實一審法院審查不清。2018年5月22日下午上訴人受傷后，是由被上訴人公司的工作人員陸子強送到肥城骨科醫院進行治療，上訴人受傷的現場還在，現場的工作人員還在，作為勞動者的上訴人，舉證能力僅限于此，一審法院對基本案件事實未予審查，基本事實認定不清。三、一審法院對舉證責任的分擔錯誤。雙方爭議為勞動爭議，應當由被上訴人履行用人單位的舉證責任。對費用的支出，人員的安排，及相關人員的身份，應當由被上訴人承擔舉證責任，應當由一審法院履行其調查職責，適用勞動法的相關規定，對勞動者予以保護。一審法院未盡職盡責，履行法庭調查職責，錯誤的進行舉證責任分配，有違勞動法的基本宗旨。公平公正在勞動法的體現，就是責任義務的公平分配。以上事實完全可以說明上訴人與被上訴人具有勞動關系。一審法院以上訴人未提交有效證據證實上訴人與被上訴人存在事實勞動關系為由駁回訴訟請求，顯然與事實不符。綜上所述，一審判決違背客觀事實，錯誤適用法律。上訴人現年66歲，作為普通勞動者，不可能脫離法庭調查，超出舉證能力承擔舉證責任。依據有損害必有賠償的法律原則，一審法院事實認定不清，請二審人民法院依法撤銷原判，發回重審。 被上訴人騰達公司、學校食堂配送中心辯稱，原審判決認定事實清楚，請法院依法維持原判，駁回上訴。一、泰安騰達文化餐飲管理有限公司和泰安騰達文化餐飲管理有限公司學校食堂配送中心從未聘用上訴人，也不認識上訴人。兩被上訴人招錄員工有嚴格的程序，需要在人力資源部辦理入職手續并由被上訴人為員工辦理保險后，員工方可入職上崗。被上訴人的工作范圍屬于食品加工制作，任何進入員工需要嚴格的消毒和食品制作業工裝佩戴，其他人員無法進入兩被上訴人的加工車間內。兩被上訴人從不招錄超出法定退休年齡的人員入職，也不招錄超出退休年齡享受國家居民社保待遇的人員入職，即兩被上訴人不招錄非勞動關系的勞務關系人員。上訴人66歲不屬于兩被上訴人招錄人員范圍。二、勞動關系確認糾紛屬于勞動仲裁復議前置，上訴人提供的勞動仲裁申請書申請事項將勞動關系確認一項已經劃掉，上訴人認為的勞動關系尚未經勞動仲裁前置處理，本案應當勞動關系確認復議前置。三、兩上訴被上訴人并未向上訴人提供營業執照復印件辦理健康證，更從未出資為任何人辦理健康證，被上訴人也從未負責領取過任何人的健康體檢證。另外辦理健康證也并不是勞動合同關系成立的依據，健康體檢合格僅僅是辦理入職手續的前提條件而已。辦理入職手續需要由公司將健康證收至公司掛墻展示，并由人力資源部門辦理入職單，并為人員購買人員意外險后，方可入職。四、根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋一》第十三條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第六條之規定，只有因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動合同、減少勞動報酬、計算勞動者工作年限等決定而發生的勞動爭議，適用舉證責任倒置，用人單位負舉證責任。根據《關于確定勞動關系有關事項的通知》第一條、第二條之規定，上訴人并未能舉證證實上訴人與被上訴人存在事實勞動關系，故原審法院駁回上訴人起訴事實清楚、適用法律正確。五、根據上訴人提供的病歷可以看出上訴人在2018年6月19日上午9：40住院，自稱5月22日下午4：40摔傷，期間間接27天，主要診斷為右肱骨陳舊性骨折，ＣＴ檢測報告單顯示右側肱骨斷端移位，“并見骨痂形成”，手術經過顯示“顯露骨折斷端，見斷端大量骨痂生長……斷端見大的空腔，植入人工骨并打實”。從醫學理論上成人骨痂的形成需要12-24周（人衛版《外科學》第八版），1至4周為急性水腫期，4周以上至8周屬于纖維骨痂形成期且纖維性骨痂Ｘ線不顯影，8周以上屬于骨性骨痂形成期；骨折處存在大的空腔一般屬于骨性缺失空洞，一般屬于碎骨與骨痂結合或被吸收，這個過程一般需要8至12周。而通過上訴人的病歷資料看，其所稱受傷的不到28天內，“ＣＴ檢測見骨痂形成、斷端大量骨痂生長、斷端見大的空腔”等診斷事實不符合作為67歲人在如此短的時間形成的符合醫學常識的病癥情節。綜上，請求駁回上訴，維持原判。 原告高洪英向一審法院起訴請求：1.依法裁決原告與被告解除勞動合同。2.依法裁決被告支付原告雙倍工資7000元。3.依法裁決被告支付原告經濟補償金1750元。4.依法裁決被告支付原告醫療費24755.78元。5.依法裁決被告支付原告傷殘待遇等103183.50元。6.依法裁決被告為原告繳納社會養老保險。7.訴訟費用由被告承擔。現第五項變更為104623.5元。 一審法院認定事實：被告騰達公司于2013年8月5日經工商行政管理部門登記注冊成立，類型為其他有限責任公司。經營范圍：餐飲管理、酒店管理、餐飲服務、中央廚房；餐飲配送；餐飲項目策劃；以自有資金對餐飲業進行投；食品加工技術咨詢；餐飲文化交流及展覽；禮儀服務；物業管理（不含保安服務）；道路工程、建筑工程施工；房屋修繕；室內外裝修裝飾水暖安裝；教學設備及儀器、家居、花卉、酒店用品。廚房設備及用品、洗化用品、食品、日用百貨的銷售。（依法須經批準的項目，經相關部門批準后，方可開展經營活動）。被告學校食堂配送中心于2016年7月5日經工商行政管理部門登記注冊成立，類型為其他有限責任公司分公司。經營范圍：餐飲配送；餐飲服務；中央廚房；餐飲管理、酒店管理、餐飲項目策劃；食品加工技術咨詢；餐飲文化交流及展覽；禮儀服務；酒店用品。廚房設備及用品、教學設備及儀器；家具、花卉、洗化用品、食品、日用百貨的銷售（依法須經批準的項目，經相關部門批準后，方可開展經營活動）。 原告于2018年11月12日向泰安市泰山區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求1.依法裁決原告與被告解除勞動合同。2.依法裁決被告支付原告雙倍工資7000元。3.依法裁決被告支付原告經濟補償金1750元。4.依法裁決被告支付原告醫療費24755.78元。5.依法裁決被告支付原告傷殘待遇等103183.50元。6.依法裁決被告為原告繳納社會養老保險。7.仲裁費用由被告承擔。2018年11月13日，該仲裁委員會以原告超過法定退休年齡為由，作出不予受理通知書決定不予受理。原告于2018年11月15日向一審法院提起訴訟。 本案在審理過程中，原告提交證據如下：證據一、由勞動仲裁委出具的不予受理通知及送達回證。證實本案已由勞動仲裁委先行處理。證據二、原告在受傷期間所花費的醫藥單據及病歷，這兩份證據原件庭前已經提交法庭。證據三、騰達餐飲公司工商登記以及學校食堂配送中心營業執照。證實兩被告是總公司與分公司的關系。證據四、原告在泰山區疾病控制中心進行體檢所提交的申請資料。證實原告高洪英是由被告騰達文化產業有限公司學校食堂配送中心安排前去體檢，與高洪英一同前去體檢的，還有泰安騰達文化餐飲有限公司學校配送市場中心的李樹云、隋秀英，她們3人是一同由學校食堂配送中心安排到疾控中心去進行體檢，證實高洪英與學校配送中心以及騰達文化產業有限公司具有勞動關系。證據五、疾控中心對原告進行體檢后所出具的健康證明和原告前去體檢由被告所按所安排的這些證據。 被告對原告所舉上述證據質證意見如下：對證據一的真實性沒有異議，但通過證據一看，原告申請勞動仲裁，申請事項第一項已經劃劃掉，雙方勞動關系確認尚未處理。原告認為雙方應當解除勞動關系，被告認為雙方不存在勞動關系，那么本案應當勞動關系確認復議前置。對證據二真實性沒有異議，但該證據無法證實，原告與被告之間存在勞動關系，更無法證實原告受傷系在被告處。其中對于原告病歷資料，病歷顯現原告在2018年6月19日上午9:40住院，原告訴稱5月22日下午4:40摔傷，期間間隔27天，主要診斷為右肱骨陳舊性骨折。ｃｔ檢測報告單顯示“右側肱骨斷端移位，并見骨痂形成”。手術經過顯示“顯露骨折斷端，見斷端大量骨痂形成……斷端見大的空腔，植入人工骨并打實”。從醫學理論上成人骨痂的形成需要12到2，具體依據是人衛版外科學第八版，一至四周為急性水腫期，四周以上至八周屬于纖維骨痂形成期，且纖維骨痂Ｘ線不顯影，八周以上屬于骨性骨痂形成期，骨折處存在大的空腔，一般屬于股性缺失空洞，是由于碎骨與骨痂結合或者被吸收。這個過程一般需要8到12周，而通過原告的病歷資料看，其所稱受傷不到28天。ＣＴ檢測骨痂已經形成，斷端大量骨痂生長，斷端見大的空腔等診斷事實，不符合作為67歲人，在如此短的時間形成的符合醫學常識的病癥情節。對證據三營業執照的真實性沒有異議。對證據四材料的真實性無異議，但兩被告并未向原告提供該材料。在省莊工作地點處，存在包括生鮮配送、物流、食品制作等多家獨立的公司，提供該材料的并非兩被告。同時需要說明的是申請健康證明的材料，不代表原告與公司已經成立勞動合同關系。任何人如果想入職公司，需要先辦理健康證明，然后根據健康狀況，公司決定是否錄用，如果錄用將會進行辦理入職手續。辦理入職手續的一個重要程序是將健康證收回公司，并掛墻展示。這是食品業、食品制造業一個嚴格的規范要求。故原告證據四無法證實雙方之間存在勞動關系，更無法證實原告的受傷是在兩被告處。另外需要說明的是原告的健康證顯示發證時間是2018年5月21日，而原告自稱5月22日受傷，被告辦理入職除了收回健康證明以外，還需要為入職人員辦理人員意外險，故原告所稱與事實不符。根據原告提供的辦理健康證明的申請表中顯示，高洪英是以進入食堂申請的健康證明材料，申請材料中非常明確。故如果是高洪英與任何學校食堂存在勞動爭議，其應當向食堂主張。 針對被告的質證意見，原告作如下補充說明：關于受傷之后，原告于6月19日在醫院住院經過我們做一個補充說明。根據原告及相關被告處的工作人員所起訴，2018年5月22日下午，原告是在工作期間受傷，后就由被告公司的工作人員陸子強先行送到肥城骨科醫院應該是進行治療。在肥城時間后，病情因為沒有好轉，所以到了6月19日，才入住中醫二院進行治療。可以向陸子強進行核實，而且我們也有陸子強的電話號碼，陸子強的電話號碼為151××××4612。另外補充說明的一點是原告由被告安排進行體檢的資料，證實勞動關系。該證據是由原告代理人在泰山區疾病控制中心調取，根據泰安區疾病控制中心工作人員的說明，前去體檢的人只有出具用人單位的營業執照復印件，并加蓋印章，才會安排進行體檢。同時與原告同去的另外兩名體檢人員，也可以證實原告就是被告的工作人員。同去體檢的兩名人員，也是被告的工作人員。這一點也可以向同去體檢的兩名人員進行核實，而且營業執照的上面都有她們相應的電話號碼。關于勞動關系確認復議前置的這一個問題，需要說明。本案已經有勞動部門進行仲裁處理過，對仲裁不服的可以向人民法院起訴，這是完全符合法律規定的。 本案在審理過程中，原告陳述原告在學校食堂配送中心工作，但是學校食堂配送中心與騰達文化有限管理公司實際上就是總公司與分公司的關系。2018年5月20日左右與騰達文化餐飲有限公司學校食堂配送中心。建立勞動關系，從事清洗蔬菜工作。工資一個月3500元，體檢完第二天就發生事故的，沒有發放工資。雙方沒有簽訂勞動合同，也沒有發放工作證，不清楚有沒有填寫招聘登記表。 被告認為原告的上述陳述不屬實，被告從未見過和接待過原告這個人。被告的車間是封閉的，消毒加工車間。任何人進入是需要穿戴工裝、健康證懸掛上墻。被告的人員工資目前所有的人沒達到過3500元，這也是一個事實。因為兩被告從未見過原告，所以也沒填過什么登記表，這個是公司再三與人力資源部進行確認的。 一審法院認為，本案中原告的訴訟請求系事實勞動關系項下的實體權利義務和利益問題。所謂事實的勞動關系是指勞動者與用人單位之間沒有訂立書面合同，但雙方實際享有履行了《勞動法》所規定的勞動權利義務而形成的勞動關系。勞動關系的成立主要判斷依據是勞動者作為職工向用人單位提供勞動；用人單位支付工資等報酬所形成的法律關系。用人單位未與勞動者簽訂勞動合同，認定雙方存在勞動關系時參照下列憑證：（一）工資支付憑證或記錄（職工工資發放花名冊）、繳納各項社會保險費的記錄；（二）用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；（三）勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄；（四）考勤記錄；（五）其他勞動者的證言等。原、被告之間亦未簽訂書面勞動合同，根據原告所提供的證據材料，不能證實原告從事工作受被告的安排、管理與監督，亦不能證實被告向原告支付勞動報酬，故原告未提交有效證據證實原、被告之間存在事實勞動關系，其所主張的基于原、被告之間存在勞動關系而產生的各項權利，一審法院依法不予支持。據此，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條、《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第六條、勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第一條、第二條之規定，判決駁回原告高洪英的訴訟請求。案件受理費10元。 二審中，雙方當事人均未提交新證據。本院經二審審理查明的事實與原審法院一致，本院予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費10元，由上訴人高洪英負擔。 本判決為終審判決

審判長閻鵬 審判員宋許科 審判員張曉丹 二〇一九年八月二日 書記員宋丹

2019-08-02