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上訴人張燦峰、江應強因與被上訴人山東長箭建設集團濟南魯福園林綠化有限公司（以下簡稱長箭園林）建設工程施工合同糾紛一案，不服濟南市長清區人民法院（2015）長民重字第15號民事判決，向本院提起上訴。本院于2017年3月9日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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張燦峰上訴請求：1.撤銷一審判決，改判支持張燦峰一審訴訟請求；2.一、二審訴訟費用由江應強、長箭園林承擔。事實與理由：1.江應強借用長箭園林公司資質，并以該公司名義承攬工程，江應強承攬工程后又將其中部分工程轉包給張燦峰，因此兩人都是實際施工人。從撥款主體、責任承擔方面看，《合同協議書》不符合民事合伙的基本法律特征，應系轉包；張燦峰對《合同協議書》無效的認定無異議，一審判決對此予以認定就不應支持江應強通過固定利潤分配方式獲取差價；張燦峰作為實際施工人是合同的轉承包方，就其轉包的部分工程享有全部合同權利。一審判決認定張燦峰承擔保證金利息，無合同和法律依據是錯誤的。江應強作為履行《祊河國際影視城景觀綠化工程承包合同》所繳納的施工保證金200萬元與本案無關，是江應強個人的行為，利息不應當由張燦峰承擔，如果承擔該利息，也應當享有合同帶來的利益，而張燦峰施工工程價款僅170萬元，若要負擔也應該按比例承擔；計算工程款的差額是總價減去已付款。一審判決計算方式也明確張燦峰承包的基本事實，違背了合伙的基本法律特征，認定前后矛盾。2.一審判決依據合同表面的利潤分配約定，將轉包合同認定為合伙，是對合同法律性質的認定錯誤，則張燦峰作為實際施工人的主體地位認定錯誤，繼而合同工程款權利的方式計算錯誤。 江應強針對張燦峰的上訴請求辯稱，江應強不欠張燦峰施工款，施工款已經全部支付，雙方也簽訂了結算協議，確認工程款已經付清。 長箭園林辯稱，一審判決認定事實及適用法律均正確，請求維持原判。 江應強上訴請求：1.撤銷一審判決，改判駁回張燦峰的訴訟請求；2.一、二審訴訟費用均由張燦峰承擔。事實與理由：1.一審判決認定按江應強與張燦峰的《合同協議書》中約定利潤分配條款進行分配，故江應強與張燦峰之間的成本計算的依據應是《合同約定書》第二條規定由張燦峰提供出相應的雙方簽字認可的工程材料發票和人工支出詳單等，而不是一審鑒定結論認定的成本及利潤。在一審訴訟中張燦峰也主張在本案中不適用鑒定結論。2.一審判決認定兩份“收款肆拾捌萬元”的收條系同一筆款項，系認定事實錯誤。在一審中張燦峰自述于2014年1月28日收到工程款肆拾捌萬元，對兩張收條的本身無異議，只是說2014年1月27日的收條，與常理不相符，并且《還款協議》中的“結清賬”，也從側面證明了江應強轉給了張燦峰兩個48萬元。 張燦峰辯稱，答辯意見同其上訴意見，且結算協議上的“結清賬”三個字是江應強自己寫上的。 長箭園林辯稱，一審判決認定事實清楚，適用法律正確，請求駁回上訴，維持原判。 張燦峰向一審法院起訴請求：1.判令江應強、長箭園林支付工程款725969.13元并自2014年6月1日起計付逾期利息；2.訴訟費用由江應強、長箭園林承擔。 一審法院認定事實：2013年8月30日，江應強借用長箭園林的施工資質，以長箭園林（乙方）名義與山東盛華百年文化傳媒有限公司（甲方）簽訂《祊河國際影視城景觀綠化工程承包合同》，約定：“乙方作為具有景觀園林綠化二級資質的正規公司，甲方將臨沂祊河國際影視城部分景觀、綠化工程承包給乙方分期施工……。1、工程地點：臨沂市蘭山區方城鎮；2、工程總造價：約100000000.00元（大寫）壹億元人民幣（以實際發生為準）；3、……；4、經甲乙雙方協商合同簽訂后，乙方向甲方支付2%合同保證金人民幣2000000元（大寫：貳佰萬元），由監理公司進行資金監督……?！焙蠼瓚獜娮曰I資金200萬元于2013年9月1日以長箭園林名義支付了保證金。2013年9月4日長箭園林（甲方）與江應強（乙方）簽訂項目承包合同，約定：“、、、、、、項目:”祊河國際影視城景觀綠化工程造價：承包方式：大包，執行甲方與建設單位簽訂的結算標準、、、、、、”。2013年9月11日，江應強（甲方）與張燦峰（乙方）就上述工程的一部分即涉案工程簽訂《合同協議書》，約定：“經甲乙雙方協商就臨沂祊河影視城綠化，道路景觀石、景觀亭等工程，商議以下幾條：一、甲方負責工程款撥付到乙方賬號，不得擅自拖期，保證乙方順利正常施工，如出現工程款拖期，有甲方負責，甲方支付施工保證金200萬元，乙方負責所有工程進度、材料、苗木等；二、乙方負責工程全面施工、人員、設備及苗木等，有關該工程所需的材料采購，材料款支出由雙方認可簽字后支出，該工程為合格，保工、保料，執行原合同各項條款，如出現質量問題及拖期后果乙方自負，乙方按照甲方要求在施工當地設立賬號；三、簽訂合同后按甲方與山東盛華文化百年傳媒有限公司約定的付款方式撥付乙方材料款，預付款到賬后，乙方要?？顚Ｓ?，預付款為總造價的60%，每月25日報工程量，下月5日準時撥付工程款；四、雙方利率方面：總工程款中除管理費、稅金、甲方的費用支出，有業主方按比例扣除后，剩余利率甲方占40%，乙方占60%，中間方雙方協商提出……；補充條款：如出現景觀設計變更所花費用有甲方支出，如沒有明確取費標準的項目，按甲方與山東盛華協商價格為準……?！惫こ涕_工后張燦峰以第二施工隊經理名義進駐施工。施工過程中，涉案工程因故停工。2014年2月28日，金中證項目管理有限公司受臨沂市城市資產經營開發有限公司委托作出《祊河國際影視城景觀綠化工程結算審核報告》。另，長箭園林尚有工程款約26萬元未支付給江應強，江應強尚有約7000元管理費未向長箭園林繳納。 對于有爭議的證據和事實，認定如下：1.訴訟中，張燦峰放棄對河邊欄桿工程款的要求，張燦峰主張其施工的八項工程為：烏鎮拱橋工程及附屬工程、上海灘9座樓門窗打磨工程、6座樓防水工程、咖啡館工程、屋面防水及避雷工程、烏鎮化糞池工程、上海灘北側管網工程、上海灘南側管網工程，根據金中證項目管理有限公司作出的《祊河國際影視城景觀綠化工程結算審核報告》，該八項工程總造價為1728477.49元；江應強對此主張其中6座樓防水工程、屋面防水及避雷工程系由其本人施工，張燦峰未參與，其余六項系張燦峰施工。經審查，根據張燦峰提交的工程經濟技術簽證及工程現場簽證記錄，根據建設工程施工的慣例，張燦峰處保存并提交法庭的簽證單可以證實張燦峰參與了上述簽證單中八項工程的施工。 2.張燦峰提交的與江應強簽訂的《合同協議書》，張燦峰主張該合同為無效合同，雙方系承包關系，非合伙關系，張燦峰應為實際施工人，雙方不應再繼續履行該協議，江應強、長箭園林應按金中證項目管理有限公司作出的《祊河國際影視城景觀綠化工程結算審核報非告》審定的工程價款減去稅金、管理費后向其支付工程款，而江應強主張該合同為合伙協議，在該協議中其系以支付施工保證金作為出資方式，雙方對利潤分成進行了約定，系合伙關系，而非承包關系，雙方應按此協議履行。 3.訴訟中根據張燦峰的申請，一審法院依法委托山東舜華房地產造價咨詢有限公司對張燦峰的工程總造價、直接工程費、工程總利潤進行了鑒定評估，審定結論為：1、工程總造價：3823230.87元。其中：張燦峰施工部分工程總造價：1795268.51元。2、直接工程費:2867279.50元。其中：張燦峰施工部分直接工程費：1316143.22元。3、工程總利潤：250092.54元。其中：張燦峰施工部分利潤：66993.66元。張燦峰對該報告無異議，江應強、長箭園林均有異議，但訴訟中張燦峰主張在本案中不適用該報告，仍主張以金中證項目管理有限公司作出的《祊河國際影視城景觀綠化工程結算審核報告》為據要求江應強支付工程款。 4.江應強提供張燦鋒的收條二張及協議書一份，擬證明已付款127萬元，收條內容為：“今收到工程款肆拾捌萬元整（￥48萬元整）。張燦鋒2014年元月27日”、“今收到工程款拾陸萬元整（￥160000.00元），工人工資款。昨收到48萬，￥肆拾捌萬整。張燦鋒2014年元月29日”。對于收條張燦鋒的質證意見為：第二張收條中“昨收到48萬”即是第一張收條（2014年元月27日）中的“48萬”，2014年元月27日的收條系江應強讓其事后補打的，其實際收到16萬元和一份48萬元，對此張燦峰和江應強均未提供其他證據。江應強還提供《還款協議》一份，擬證明其與張燦鋒間的帳目已全部結清，內容為：“還款協議我江應強欠陳某某、張燦鋒工人工資等于2014年3月12日付給各自二人10萬元至2014年4月1號前再付5萬元結清帳。收款人代李某某（陳某某）、收款人張燦鋒、付款人江應強。證明人2014年3月12號”。張燦鋒認可已收到分期支付的10萬元、5萬元，但主張“結清帳”三個字是江應強事后添加上的，雙方之間的帳目并未全部結清。另，除上述江應強支付的款項外，張燦鋒自認長箭園林還曾向其付款126901元。 5.訴訟中江應強主張為承接此工程做了一些相關費用的支出，應予以扣除，相關費用包括：200萬元保證金的利息（從2013年8月30日繳納至判決生效之日止，按月息1分計算，約計60萬元）、居間費用（即中間人介紹費用，提供有居間合同，按造價的15%，計267000元）、前期運作費用193000元、路費13000元、送禮用的兩幅畫106000元、其他費用72000元。對上述相關費用張燦峰均不予認可。 一審法院認為，江應強以長箭園林名義承接臨沂祊河國際影視景觀綠化工程后，與張燦鋒簽訂《合同協議書》，張燦峰依據該合同協議書參與施工了烏鎮拱橋工程及附屬工程、上海灘9座樓門窗打磨工程、6座樓防水工程、咖啡館工程、屋面防水及避雷工程、烏鎮化糞池工程、上海灘北側管網工程、上海灘南側管網工程施工的事實清楚，證據充分，予以認定。該案中，根據張燦峰的申請，依法委托山東舜華房地產造價咨詢有限公司對張燦峰的工程總造價、直接工程費、工程總利潤進行了鑒定評估，審定結論為：張燦峰施工部分工程總造價：1795268.51元，張燦峰施工部分直接工程費：1316143.22元，張燦峰施工部分利潤：66993.66元。江應強、長箭園林對該審定結論均不認可，張燦峰雖認可該審定結論，但主張本案中不適用該報告，張燦峰認為其與江應強簽訂的合同協議書為無效合同，不應按雙方約定進行利潤分成，其是實際施工人，江應強、長箭園林應按金中證項目管理有限公司作出的《祊河國際影視城景觀綠化工程結算審核報告》中顯示的張燦峰所施工的八項工程量和工程款為據扣除稅費及管理費后向張燦峰支付工程款。對于張燦峰的這一主張，江應強、長箭園林不予認可。張燦峰與江應強簽訂的《合同協議書》約定由江應強負責向建設方繳納施工保證金，由不具備施工資質的張燦鋒負責工程全面施工，涉案《合同協議書》違反國家強制性規定應認定為無效，但張燦鋒依據該協議確實參與工程施工，就其施工部分其有權按協議約定主張權利。涉案《合同協議書》約定工程施工完畢并經驗收合格后，在總工程款中扣除管理費、稅金、江應強的費用支出后，剩余利潤江應強占40%，張燦鋒占60%，依據該約定該合同應為合伙協議，張燦峰、江應強雙方應按該協議中利潤分配條款進行分配。訴訟中張燦峰申請對其工程總造價、直接工程費、工程總利潤進行了鑒定評估，張燦峰雖主張不適用該評估結論，但該結論反映了涉案工程的直接工程費和剩余利潤，張燦峰、江應強均未提供相應的證據予以反駁該鑒定結論，對該結論予以采信，張燦峰應取得的工程款數額應以該結論為據予以計算。訴訟中張燦峰、江應強對兩份“收款肆拾捌萬元”的收條有異議，經審查，因雙方均未提供其他證據予以證實該兩份款項的支付情況，該款項數額較大，江應強作為付款方，未能提供款項的來源和支付情況，根據證據規則，江應強應承擔舉證不能的法律后果，該兩份48萬元款項收條應系同一筆款項。訴訟中江應強主張為承接工程而支出的居間費用、前期運作費用、路費、兩幅畫及其他費用，因張燦峰不予認可，江應強未能提供相關證據，對該主張不予支持。江應強主張的200萬元保證金的利息，張燦峰雖不予認可，但該款江應強確已自行支出，確實會產生一定的利息損失，故該利息損失予以支持，但利息標準應以法律規定計算。據此，江應強尚欠張燦鋒的工程款為：直接工程費1316143、22元加60%利潤40196元減去江應強已付的款項790000元減去長箭園林已付的工程款126901元減去張燦峰尚欠長箭園林的款項11000元減去200萬元保證金所相應的資金占用期間利息（參考最高人民法院民間借貸司法解釋第二十九條第二款第一項之規定按年利率6%，自2013年9月1日至2016年12月31日計算該資金占用期間的利息）375000元的60%，余款為：203438.22元，該數額即為江應強尚欠張燦鋒的工程款。判決：一、限江應強于判決生效之日起十日內支付張燦峰工程款203438.22元；二、山東長箭建設集團濟南魯福園林綠化有限公司對上述支付款項承擔連帶責任；三、駁回張燦鋒的其他訴訟請求。案件受理費11060元，由張燦峰負擔6708元，由江應強負擔4352元。 本院二審期間，當事人未提交新的證據。本院對一審查明的事實予以確認

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費22120元，由上訴人張燦峰、江應強各負擔11060元。 本判決為終審判決

審判長吳彥沛 代理審判員劉洋 代理審判員閔雯 二〇一七年五月八日 書記員劉琳

2017-05-08