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上訴人四川鴻杏園林工程有限公司（以下簡稱“鴻杏公司”）與被上訴人陳昌義，原審第三人中建鴻騰建設集團有限公司（以下簡稱“鴻騰公司”）、郭友學建設工程分包合同糾紛一案，不服成都高新技術產業開發區人民法院（2017）川0191民初1717號民事判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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鴻杏公司上訴請求：一、撤銷成都高新技術產業開發區人民法院（2017）川0191民初1717號民事判決，駁回陳昌義的全部訴訟請求；二、一、二審訴訟費由陳昌義負擔。事實和理由：一、一審適用法律錯誤。1、一審把《項目變更協議》認定為鴻杏公司與陳昌義之間的債權、債務文書，并適用《中華人民共和國合同法》八十條“債權人轉讓權利的,應當通知債務人。”的規定來認定承包人之間的變更承包人、變更合伙人股權的《項目變更協議》的效力，屬于適用法律錯誤。2、陳昌義和郭友學共同承包涉案工程是客觀事實，陳昌義、郭友學是鴻杏公司與特定人之間形成的事實法律關系，不經鴻杏公司同意的合伙人變更，直接損害了鴻杏公司的利益。一審法院枉顧以上事實，將股權與債權混為一談。二、《項目變更協議》無效，陳昌義與郭友學惡意串通,損害鴻杏公司利益。陳昌義、郭友學為訟爭工程的共同承包人，一審認定《項目變更協議》真實有效錯誤。三、郭友學是事實上的合伙事務授權人、代表人。現有證據能夠證明與合伙事務有關的所有重大事務都是郭友學以合伙人、實際施工人、承包人的身份與鴻杏公司進行聯系、辦理并直接從事相應的工程事務管理。四、剩余工程款491518元應歸郭友學所有或享有支配權，且郭友學已按約定歸還給其債權人鴻騰公司。鴻杏公司處已無郭友學在該項目的工程款。 陳昌義辯稱，一審認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院依法駁回鴻杏公司的全部上訴請求。 鴻騰公司述稱，對鴻杏公司的訴訟請求以及事實與理由沒有異議，并予以支持。 郭友學述稱，一審判決適用法律正確。 陳昌義向一審法院提出訴訟請求：鴻杏公司立即向陳昌義支付工程款501518元。 鴻騰公司向一審法院提出獨立訴訟請求：駁回陳昌義的訴訟請求。 一審法院經審理查明，2011年7月15日，陳昌義、郭友學作為乙方（承包方），鴻杏公司作為甲方（發包方），雙方簽訂了《內部承包協議書》，其中與本案有關的約定如下：“本工程由郭友學和陳昌義共同對甲方承包。為加強對高新區南部園區大源水系綠地鏈工程大源ＩＩＩ線（站華路-大源Ⅶ線）道路綠化工程（項目名稱）安全、質量、工期、文明施工、資金等方面的綜合管理，優質、低耗、順利地完成工程施工任務，全面履行甲方與工程業主簽訂的施工合同及補充協議，實現合同目標，甲方將本工程以項目承包方式交由乙方實施。為明確雙方的責任與權利，依據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國生產法》等有關法律、法規的規定，結合本工程實際情況，雙方在自愿、平等、互利的原則下，達成以下協議條款，供雙方遵照執行。一、項目承包的工程名稱：高新區南部園區大源水系綠地鏈工程大源ＩＩＩ線（站華路-大源Ⅶ線）道路綠化工程；二、工程地點：四川省成都市；三、項目承包的范圍和方式：1、甲方與業主簽訂的總承包合同及補充協議的全部內容。2、本工程實行企業內部項目全額承包制，項目獨立核算、自負盈虧。四、甲方的責任和義務：……五、乙方的責任和義務：……8、履約保證金、民工工資保證金、稅金及其他相關部門規定繳納的一切費用均由乙方承擔。中標服務費、辦理施工許可證等費用由乙方承擔。……六、項目管理承包范圍及費用：1、在該項目中乙方負責該工程施工中的全過程：包括技術、質量、安全、工期、材料、經濟成本核算和工程款的收取、所有費用支付結算以及保修期的質保等所有責任和義務。2、乙方應繳納的本工程的管理費：管理費暫按該工程合同價的9%（未含營業稅及附加，未含印花稅）支付給甲方；該工程中標價為8386370元（含暫列金額930556.34）；若該工程結算價低于本工程合同價且低于7455813元（中標價扣除暫列金額）時，管理費以7455813元為基數收取；若該工程結算價高于7455813元，則以工程實際結算金額收取管理費。現暫定管理費為￥754527元（大寫：柒拾伍萬肆仟伍佰貳拾柒元叁角叁分）。屆時，管理費根據本協議約定進行收取。3、乙方應繳納稅金：按工程結算總價的3.5%支付給甲方，本工程中標價為8386370元，暫定稅金為293522.95元（貳拾玖萬叁仟伍佰貳拾貳玖角伍分），屆時根據工程結算價多退少補。……7、稅金支付方式：乙方在工程所在地繳納稅金后，向甲方提供真實有效已繳納憑證，甲方根據乙方繳納憑證稅金中返還。……” 2011年9月15日，陳昌義作為乙方，郭友學作為甲方，雙方簽訂了《項目變更協議》，載明如下：“鑒于：1、甲乙雙方作為承包方與作為發包方的四川鴻杏園林工程有限公司（以下簡稱‘鴻杏公司’）于2011年7月15日簽署《內部承包協議書》，約定甲乙共同借用鴻杏公司資質承建高新區南部園區大源水系綠地鏈工程大源ＩＩＩ線（站華路-大源Ⅳ線）（審注：此處疑為筆誤，應為Ⅶ線）道路綠化工程（以下簡稱‘本項目’）。2、甲方擬退出本項目承包并由乙方全部承包本項目。有鑒于上，甲乙雙方現就本項目的承包事宜簽署如下一致協議，以資恪守：一、甲乙雙方共同同意:《內部承包協議書》約定的本項目全部由乙方承包施工，乙方負責本項目的管理、投資、進度、安全等全部事宜；甲方退出本項目的承包。二、《內部承包協議書》約定的承包方的全部權利義務由乙方享有負擔，約定的本項目全部收益由乙方享有。三、《內部承包協議書》約定的各項保證金、風險金、管理費、稅金和費用等全部由乙方負責；四、鑒于甲方為促成本項目而進行了投入，乙方支付甲方人民幣15萬元《大寫壹拾伍元萬元整》作為項目退出費用。除本條約定的項目退出費用之外，乙方不再支付甲方任何費用，本項目的所有收益也全部由乙方享有，乙方負責收取本項目的全部工程款項。五、為有效促進本項目的施工，甲方應當全力協助乙方協調與業主成都高新建設開發有限公司以及發包方鴻杏公司之間的關系，協助乙方收款。六、甲乙雙方應當嚴格保密，未經對方同意，任何一方不得泄露本項目及本協議的相關事宜。……” 2011年10月10日，陳昌義和郭友學共同向鴻杏公司出具《授權書》，載明如下：“本人郭友學、陳昌義前期已共同與公司簽訂了高新區南部園區大源水系綠地鏈工程大源ＩＩＩ線（站華路-大源Ⅶ線）道路綠化工程的內部協議承包書，現共同委托郭友學為代理人，前來貴公司辦理該工程的工程款轉款相關一切手續。所有與該項目有關的工程款均轉入雙流縣彭鎮匯鑫園藝場（開戶行：成都銀行柳城支行，賬號：60×××10）。在上述委托事項內，由此產生的一切后果，由郭友學，陳昌義共同承擔。代理人無轉委托權！委托期限：上述項目所有工程款結清為止。” 2016年10月11日，郭友學向鴻杏公司出具《委托書》，載明如下：“我是公司高新區南部園區大源水系綠地鏈工程大源ＩＩＩ線（站華路-大源Ⅶ線）道路綠化工程實際施工人郭友學。該工程所屬款項于2016年9月29日到貴司賬上，現因工程需要，委托公司將工程款金額￥1062515……轉入本人以下指定賬戶：戶名：陳昌義；付款金額：1062515；開戶行：成都銀行溫江支行；賬號：60×××10……在此，本人承諾：一、本人是該項目的實際施工人、控制人，該項目自主經營，自負盈虧，獨立承擔盈虧后果；二、本人所提供的全部付款依據（含民工工資花名冊，身份證，付款憑證等）真實、合法、有效，愿承擔因弄虛作假帶來的一切責任和后果。……” 2016年12月28日，陳昌義、鴻杏公司、鴻騰公司三方在成都市公安局青羊區分局文家派出所達成成公青（文家）調解字［2016］1228號《成都市公安局青羊區治安調解協議書》，載明如下：“……主要事實:（包括案發時間、地點、人員、起因、經過、情節、結果等）：四川鴻杏園林工程有限公司2011年7月15日將高新區南部園區大源水系綠地鏈工程大源ＩＩＩ線（站華路-大源Ⅶ線）道路綠化工程承包給陳昌義、郭友學（身份證號：），由于郭友學在四川鴻騰建設集團有限公司（四川鴻杏園林工程有限公司母公司）有債務。四川鴻杏園林工程有限公司在工程尾款支付事宜上與陳昌義發生糾紛。經調解，雙方自愿達成如下協議（包括協議內容、履行期限和方式等）：一、四川鴻杏園林工程有限公司（四川鴻騰建設集團集團有限公司子公司）在協議達成五個工作日內支付陳昌義該筆工程尾款55%，即人民幣600743.00元（大寫陸拾萬零柒佰肆拾叁圓整）。二、剩余工程尾款的45%（即人民幣491518.00元）經雙方協商同意由人民法院裁定。三、糾紛期間雙方因此發生的損失各自承擔，互不追究責任。本協議自雙方簽字之時起生效。對已履行協議的，公安機關對違反治安管理行為人不再處罰。不履行協議的，公安機關依法對違反治安管理行為人予以處罰。當事人可以就民事爭議依法向人民法院提起民事訴訟。”案外人李斌作為鴻杏公司及鴻騰公司的法務及該兩公司認可的授權代表與陳昌義一同在該《治安調解協議書》的‘當事人’處簽字確認。” 一審法院另查明，2015年1月30日，鴻騰公司作為作為甲方（貸方），郭友學作為乙方（借方），雙方簽訂了《資金借款協議》，約定如下：“乙方向甲方借款資金人民幣（大寫）叁拾萬元整。用于：支付天全縣初級中學第二校區項目工程商砼等，甲方同意按下述條件提供資金。為明確雙方責任，特簽訂本協議。第一條甲方同意貸給乙方人民幣（大寫）叁拾萬元整，資金借款利率按月息2%計算，收取1%的財險咨詢費。不足一月以一月計算。第二條借款期限自2015年01月30日起至2015年2月28日（以到賬時間為準）。（甲方以轉賬方式支付給乙方指定賬戶到款日計息。指定賬戶：戶名：四川省康銳特商品混凝土有限公司；開戶行：中國農業銀行天全始陽分理處；賬號：22×××15）；第三條對甲方提供的貸款，乙方承諾2015年02月28日之前歸還，并以乙方承包甲方的工程天全縣初級中學第二校區項目和阿壩公租房工程回款及個人財產作為保證。如未歸還，以此兩個工程款到公司賬戶后扣回本息及財險咨詢費。乙方以合伙承接四川鴻杏園林工程有限公司的工程款優先償付本借貸。第四條借款周期按30天為一個月，未滿一個月按一個月計算。第五條本協議一式二份，甲乙雙方各執一份，自簽字之日其生效。” 又，郭友學于一審庭審中對于其在上述《資金借款協議》上簽字本身沒有異議，但是其主張《資金借款協議》簽署時一式三份，但原件都被鴻騰公司收走了，其手上并未持有。同時，郭友學主張其簽署《資金借款協議》時，第三條末尾并無黑體加粗的“乙方以合伙承接四川鴻杏園林工程有限公司的工程款優先償付本借貸。”等字樣的表述，郭友學認為上述黑體加粗內容系鴻騰公司后期自行添加上去，故郭友學對上述黑體加粗內容不予認可。 同日，郭友學向鴻騰公司出具《借款申請單》，申請向鴻騰公司借款300000元用于天全項目商品混凝土支付。鴻騰公司亦于當日將300000元借款支付至郭友學指定的銀行賬戶（即案外人四川省康士特商品混凝土有限公司在中國農業銀行天全始陽分理處的銀行賬戶）。 2017年1月6日，鴻騰公司向鴻杏公司出具《付款說明》，載明如下：“我司與郭友學于2015年1月30日簽訂了《資金借款協議》，根據該借款協議的約定，如郭友學不能如期歸還，則以其合伙承接四川鴻杏園林工程有限公司的工程款優先償付本次借款及相關費用。因借款協議約定的還款時間已過，郭友學未能如期還款，故特根據協議約定申請從郭友學在貴司與陳昌義合伙承建的‘高新區南部園區大源水系綠地鏈工程大源ＩＩＩ線（站華路-大源Ⅶ線）道路綠化工程’的工程款中扣劃借款本金及利息（截至2017年1月6日借款本金、利息及其他費用共計525000元）。上述費用轉入如下賬戶：戶名：四川鴻騰建設集團有限公司，賬號：43×××70，開戶行：興業銀行成都金沙支行。懇請貴司予以協助為謝！特此說明。”但該《付款說明》上并無郭友學的簽字確認。 2017年6月6日，鴻杏公司向鴻騰公司轉賬支付了491518元，備注用途如下：“歸還郭友學2015年1月30日向鴻騰公司的借款本金及利息” 一審法院又查明，四川鴻騰建設集團有限公司于2017年6月14日更名為中建鴻騰建設集團有限公司。于本案中，陳昌義及郭友學未告知過鴻杏公司關于郭友學已退出《內部承包協議書》的事實。 一審法院還查明，陳昌義并未參與天全縣初級中學第二校區項目工程，該工程系鴻騰公司發包給郭友學。 一審法院再查明，各方于一審庭審中一致確認如下事實：1、案涉工程的結算價款為1092261元；2、鴻杏公司就案涉工程尚欠的各方無爭議金額為491518元，除各方存有爭議的10000元外，其余工程款已支付完畢；3、鴻騰公司系鴻杏公司的母公司。 一審法院認為，本案系建設工程合同糾紛。依據《中華人民共和國建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉包給他人。”及《中華人民共和國合同法》第五十二條：“有下列情形之一的，合同無效：……（五）違反法律、行政法規的強制性規定。”之規定，陳昌義、郭友學和鴻杏公司之間簽訂的《內部承包協議書》實際反映出雙方之間系違法轉包關系，故《內部承包協議書》依法應為無效，對陳昌義、郭友學和鴻杏公司不具有相應的合同拘束力。但是，根據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同的約定支付工程價款的，應予支持。”之規定，鑒于陳昌義、郭友學和鴻杏公司一致認可案涉工程的結算價款為1092261元，且陳昌義、郭友學和鴻杏公司對案涉工程已竣工驗收合格并無異議，故一審法院認為陳昌義、郭友學作為案涉工程的實際施工人有權向鴻杏公司主張案涉工程的工程價款。 就本案的爭議焦點和審理重點，一審法院逐一審核認定如下： 一、關于《項目變更協議》、《資金借款協議》的效力應當如何認定的問題。 一審法院認為，對于鴻杏公司和鴻騰公司辯稱的《項目變更協議》簽署時間為2011年9月15日之后，在陳昌義和郭友學共同向鴻杏公司出具《授權書》的時間（即2011年10月10日）之前，與常理相悖，極有可能是事后偽造的意見，一審法院認為《項目變更協議》系陳昌義和郭友學就《內部承包協議書》項下利益分配的內部約定，并不損害國家、集體和第三人利益，在未經鴻杏公司知曉和認可的情況下，雖不具有對外的對抗效力，但應屬合法有效的內部約定。 又，對于郭友學辯稱的其簽署《資金借款協議》時，第三條末尾并無黑體加粗的“乙方以合伙承接四川鴻杏園林工程有限公司的工程款優先償付本借貸。”等字樣的表述，故上述黑體加粗內容系鴻騰公司后期自行添加上去的意見，一審法院認為，《資金借款協議》明確載明一式兩份，在郭友學無法提供《資金借款協議》原件或其他證據佐證其主張的情況下，僅憑其單方陳述，一審法院難以采信其辯稱意見，故一審法院認定上述黑體加粗內容系屬于《資金借款協議》的組成部分，但郭友學作為案涉工程的合伙人在未取得陳昌義事先授權和事后追認的情況下無權單獨就案涉工程的工程款進行處分，故上述黑體加粗的爭議條款屬于效力待定的條款。因陳昌義對此不予認可，故該爭議條款系屬無效條款。又，鴻騰公司認為郭友學關于爭議條款的上述承諾是以應收賬款設定的權利質押，但根據《中華人民共和國物權法》第二百二十八條“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立。”之規定，本案中，鴻騰公司及郭友學未就前述質權辦理出質登記，故質權并未設立。 于此，一審法院認為，陳昌義與郭友學于2011年9月15日簽訂的《項目變更協議》和郭友學與鴻騰公司于2015年1月30日簽訂的除上述爭議條款之外的《資金借款協議》均系合同相對方的真實意思表示，且并不違反法律、行政法規有關效力性的禁止性規定，故應屬合法、有效，合同相對方均應按照法律規定和合同約定全面履行己方義務。 二、關于陳昌義是否有權單獨向鴻杏公司主張訴爭工程款的問題。 于本案中，鴻杏公司辯稱在《內部承包協議》中，陳昌義及郭友學明確共同承包，即案涉工程款在扣除相關費用后為二人共同所有。由于二人并未約定共有份額，故根據《中華人民共和國物權法》第一百零三條“共有人對共有的不動產或者動產沒有約定為按份共有或者共同共有，或者約定不明確的，除共有人具有家庭關系等外，視為按份共有。”和第一百零四條“按份共有人對共有的不動產或者動產享有的份額，沒有約定或者約定不明確的，按照出資額確定；不能確定出資額的，視為等額享有。”之規定可知，剩余工程款應由陳昌義與郭友學等額享有，即各占50%。而鴻杏公司已向陳昌義支付的工程款超過案涉工程結算總價的50%，因此訴爭工程款應歸郭友學所有。 對此，一審法院認為，陳昌義與郭友學系合伙承包案涉工程，依據《中華人民共和國民法通則》第三十四條：“個人合伙的經營活動，由合伙人共同決定，合伙人有執行和監督的權利。合伙人可以推舉負責人。合伙負責人和其他人員的經營活動，由全體合伙人承擔民事責任”之規定，陳昌義、郭友學作為合伙承包人對外應共同向鴻杏公司主張工程款。又，在《內部承包協議書》履行期間，郭友學與陳昌義簽訂了《項目變更協議》，約定郭友學退出案涉工程的承包，雖然本案中并無有效證據顯示陳昌義、郭友學將此情況告知了鴻杏公司，但一審法院認為，《項目變更協議》系陳昌義與郭友學之間就合伙事項的利益分配，陳昌義和郭友學對于案涉工程的工程款的歸屬有清楚明確的約定。換言之，即使陳昌義和郭友學共有案涉工程的工程款，《項目變更協議》亦對二人共有的工程款進行了分割，即歸陳昌義單獨所有。又，郭友學于一審庭審中認可案涉工程均由陳昌義出資且案涉工程的收益均歸陳昌義所有，故一審法院認為陳昌義有權單獨向鴻杏公司主張工程欠款。 又，根據《內部承包協議》約定，陳昌義和郭友學對外共同承包案涉工程，鴻杏公司向二人支付工程款，即陳昌義和郭友學均為鴻杏公司的債權人。在《項目變更協議》中，郭友學將案涉工程的工程款債權全部轉讓給了陳昌義。根據《中華人民共和國合同法》第八十條“債權人轉讓權利的，應當通知債務人。”之規定，郭友學僅需將《項目變更協議》的相關內容通知鴻杏公司，而無需征得鴻杏公司的同意和認可。因此，一審法院認為即使除郭友學單方陳述外，本案中并無其他證據顯示《項目變更協議》簽訂后，陳昌義和郭友學將協議簽訂情況告知了鴻杏公司當時的工程部經理，但至遲在一審審理過程中，鴻杏公司也知曉了《項目變更協議》的內容且郭友學一審當庭對債權轉讓進行了確認，應視為郭友學已通知鴻杏公司，故一審法院認為，陳昌義有權單獨向鴻杏公司主張涉爭工程款，且在案涉工程的工程尾款數額固定的情況下，無論是陳昌義單獨主張還是陳昌義和郭友學共同主張，并未加大鴻杏公司的負擔。 三、關于鴻杏公司最終欠付金額應當如何認定的問題。 對此，一審法院認為，陳昌義與鴻杏公司于《治安調解協議書》中共同確認案涉工程的結算總價為1092261元，郭友學在一審庭審中對此亦予以認可。又，雙方在《治安調解協議書》中約定：剩余工程尾款45%（即人民幣491518元）經雙方協商同意由人民法院裁定且鴻杏公司就案涉工程尚欠491518元屬各方無爭議事實。各方的爭議在于鴻杏公司以陳昌義和郭友學未向其返還案涉工程的資料專用章鮮章為由暫行扣留的10000元（《治安調解協議書》第一條約定的鴻杏公司應先行向陳昌義支付的600743元中的10000元）是否應認定為鴻杏公司應付而未付的工程款。對此，一審法院認為鑒于陳昌義對于鴻杏公司提出的暫行扣留10000元不予認可且鴻杏公司并未提交證據證明其10000元未達到支付條件，故，一審法院對于鴻杏公司的辯稱意見不予采信。綜上，一審法院認定鴻杏公司最終欠付陳昌義的金額為501518元（491518元＋10000元）。 四、關于鴻杏公司將訴爭工程款中的491518元支付給鴻騰公司的法律效力和后果應當如何認定的問題。 對此，一審法院認為鴻杏公司將訴爭工程款中的491518元支付給鴻騰公司不具有法律效力，鴻騰公司負有返還義務。具體理由如下： （一）鴻杏公司將訴爭工程款中的491518元支付給鴻騰公司是無權處分行為。 于本案中，鴻杏公司和鴻騰公司認為該491518元系郭友學單獨所有。假設鴻杏公司和鴻騰公司的說法成立，鴻杏公司也應在征得郭友學同意的前提下將491518元支付給鴻騰公司，但郭友學對此并不知情亦不清楚鴻騰公司主張的截至2017年1月6日的債權數額525000元如何計算所得。根據《中華人民共和國合同法》第五十一條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效”，鴻杏公司在未征得郭友學同意的前提下，將491518元支付給鴻騰公司系無權處分行為，且在事后未得到郭友學的追認，不具有法律效力，況且如前所述，《資金借款協議》中的爭議條款本身就無效，并未得到陳昌義的事先授權和事后追認。 （二）鴻杏公司在陳昌義起訴之后將訴爭工程款中的491518元支付給鴻騰公司存在惡意串通，損害陳昌義利益的嫌疑。 陳昌義于2017年2月提起本案訴訟，鴻杏公司在知曉訴爭工程款存在重大爭議且郭友學已將債權轉讓給陳昌義的情況下，仍于2017年6月將訴爭工程款中的491518元支付給其母公司，即鴻騰公司，存在利用兩者的關聯關系及優勢地位，惡意串通，損害陳昌義利益的嫌疑。 （三）代位求償權應通過訴訟行使 《中華人民共和國合同法》第七十三條規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。”由此可見，即使郭友學單獨享有訴爭工程款的說法成立，鴻騰公司也應向人民法院起訴行使代位權。既然鴻騰公司未依法行使代位權，故鴻杏公司在未征得債權人郭友學同意的前提下，無權將訴爭工程款中的491518元直接支付給鴻騰公司。 五、關于鴻騰公司就本案訴爭工程款是否享有合法所有權及單獨請求權的問題。 一審法院認為，訴爭工程款中的491518元已在鴻騰公司處，且本案判決結果與鴻騰公司具有直接利害關系，故其對本案訴訟標的具有單獨請求權，系適格的有獨立請求權第三人。但如前所述，鴻杏公司將訴爭工程款中的491518元支付給鴻騰公司的行為不具有法律效力，而各方存有爭議的10000元尚在鴻杏公司處未予支付，故一審法院認為鴻騰公司對訴爭款項并不享有合法所有權。 需要指出的是，鴻騰公司在向鴻杏公司返還訴爭工程款中的491518元后，可根據合同相對性原則依法向郭友學主張相應債權。 綜上，一審法院對于陳昌義的訴訟請求予以支持，對于鴻騰公司的訴訟請求不予支持。 據此，一審法院根據《中華人民共和國民法通則》第三十四條第一款，《中華人民共和國建筑法》第二十八條，《中華人民共和國合同法》第八條、第四十八條第一款、第五十二條、第五十六條、第五十八條、第七十三條、第二百七十二條第二款，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條，《中華人民共和國民事訴訟法》第三十九條第二款、第六十四條，《最高人民法院關于適用的解釋》第九十條，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二條之規定，判決：一、鴻杏公司于判決生效之日起十日內向陳昌義支付工程款501518元；二、駁回鴻騰公司的訴訟請求。如果未按判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 二審中，各方當事人均未提交新證據。 各方當事人對一審查明的事實均無異議，本院予以確認。 本院認為，本案的主要爭議焦點在于：一、郭友學在《資金借款協議》中作出的“乙方（郭友學）以合伙承接鴻杏公司的工程款優先償付本借貸”是否約束陳昌義；二、鴻騰公司根據《資金借款協議》的上述約定向鴻杏公司發出《付款說明》后，鴻杏公司根據《付款說明》作出的付款行為是否可以對抗陳昌義的權利主張。 關于第一個爭議焦點，對郭友學在《資金借款協議》中作出的“乙方（郭友學）以合伙承接鴻杏公司的工程款優先償付本借貸”的約定，鴻騰公司認為該約定設立了質押權，本院認為，因鴻騰公司與郭友學未就上述應收賬款辦理出質登記，根據《中華人民共和國物權法》第二百二十八條“以應收賬款出質的，當事人應當訂立書面合同。質權自信貸征信機構辦理出質登記時設立”之規定，故質權并未設立。雙方約定的“乙方（郭友學）以合伙承接鴻杏公司的工程款優先償付本借貸”，實際系郭友學在未取得陳昌義同意的情況下單獨就案涉工程款作出的處分，屬于效力待定的條款，在陳昌義通過本案訴訟明確表示不同意的情形下，對陳昌義不具有約束力。鴻杏公司上訴認為，郭友學是合伙事務的授權人、代表人，故其行為產生的民事責任應由包括陳昌義在內全體合伙人承擔。本院認為，一、陳昌義與郭友學原系合伙承包案涉工程，在《內部承包協議書》履行期間，雙方又簽訂了《項目變更協議》，約定郭友學退出案涉工程的承包，項目收益歸陳昌義所有。關于《內部承包協議書》的效力，雖然鴻杏公司主張《項目變更協議》系陳昌義與郭友學惡意串通、損害鴻杏公司利益的合同，應為無效，但《項目變更協議》僅是陳昌義和郭友學就《內部承包協議書》項下利益分配的內部約定，并不損害鴻杏公司的利益，應為有效合同。因此，從合伙內部關系而言，郭友學在2011年9月15日之后不再是合伙人。二、從陳昌義、郭友學于2011年10月10日向鴻杏公司出具的《授權書》內容來看，陳昌義、郭友學在該《授權書》上僅委托郭友學辦理工程款轉款手續，并未委托郭友學全權處理合伙承包工程的全部事宜。郭友學在2016年10月11日向鴻杏公司出具的《委托書》雖陳述自己是項目的實際施工人和控制人，但該《委托書》并無陳昌義簽字確認，亦不能證明郭友學是合伙事務的負責人或代表人。綜上，本案現有證據不能證明鴻杏公司有合理理由相信郭友學是合伙事務的負責人，更不能證明鴻騰公司具有此項認識，郭友學在《資金借款協議》中作出的“乙方（郭友學）以合伙承接鴻杏公司的工程款優先償付本借貸”意思系郭友學在未取得陳昌義同意的情況下單獨就案涉工程款作出的處分，既未經陳昌義事先同意，亦未由陳昌義事后追認，對陳昌義不具有約束力。 關于第二個爭議焦點，本院認為，首先，鴻騰公司要求鴻杏公司將工程款轉支付給自己的意思僅是通過《付款說明》而作出，其并未向鴻杏公司提起訴訟，根據《中華人民共和國合同法》第七十三條“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外”的規定，鴻騰公司的行為并非依法行使代位權，鴻杏公司在未征得債權人郭友學同意的前提下，無權將訴爭工程款中的491518元直接支付給鴻騰公司。 其次，鴻杏公司與鴻騰公司、陳昌義已于2016年12月28日達成了（2016）1228號《成都市公安局青羊區治安調解協議書》，該協議書載明：“由于郭友學在鴻騰公司（鴻杏公司母公司）有債務，鴻杏公司在工程尾款支付事宜上與陳昌義發生糾紛”，并協議由鴻杏公司先向陳昌義支付工程尾款的55%，剩余尾款45%經雙方協商同意由人民法院裁定。以上事實表明，鴻杏公司在2016年12月28日已知曉鴻騰公司與郭友學之間的債務，在此基礎上，鴻杏公司和鴻騰公司均同意剩余工程款待人民法院裁判后再支付。但是，在調解協議簽訂且陳昌義于2017年2月提起訴訟后，鴻杏公司又直接根據鴻騰公司的《付款說明》而將工程尾款491518元支付給鴻騰公司，其行為明顯違反了調解協議的約定，其支付行為不能對抗陳昌義的權利主張

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費8815元，由四川鴻杏園林工程有限公司承擔。 本判決為終審判決

審判長李俊 審判員王果 審判員趙韜 二〇一七年十二月二十二日 書記員蔡袁

2017-12-22