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上訴人樊海仙（被上訴人）、姚占奎（被上訴人）、白書軍（被上訴人）因不服內蒙古自治區巴彥淖爾市烏拉特中旗人民法院（2018）內0824民初701號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭于2018年11月23日公開開庭進行了審理，姚占奎及上列雙方當事人的委托訴訟代理人均到庭參加了訴訟。本案現已審理終結

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樊海仙、姚占奎上訴請求:1、撤銷烏拉特中旗人民法院（2018）內08民初701《民事判決書》依法改判由被上訴人青島中建交通股份有限公司給付二上訴人欠款人民幣38萬元，由白書軍承擔連帶責任。2、一、二審所產生的訴訟費由二被上訴人承擔。事實和理由：1、原審法院認定事實錯誤。2015年5月9日青島中建交通建設股份有限公司Ｓ212線ＨＷＡ-2合同段項目部給上訴人出具的借據（欠條）上加蓋有該項目部的公章、并有該項目部的代表人白書軍的親筆簽名，被上訴人在原審答辯中稱:白書軍未經授權以該項目部的名義和負責人的身份借款。并出具有偷蓋我公司項目部的印章的欠條。就這一個“偷”字充分說明了一切，偷蓋說明公章是真的，如偽造說明公章是假的，能偷蓋印章說明白書軍與該公司有關系。即使該印章是偷蓋的也屬于你公司的管理有問題與上訴人無關。所以被上訴人:青島中建交通建設股份有限公司應該承擔全部責任，后由你公司追究白書軍的邊帶責任。2、原審法院程序違法。被上訴人青島中建交通建設股份有限公司于20ｌ6年向巴彥淖爾市臨河區公安局報案要求追究白書軍的詐騙罪刑事責任；最近又將該案轉到烏拉特中旗公安局。按照刑事優于民事的原則，一審應中止審理，未中止審理屬程序違法。3、原審法院適用法律錯誤。原審法院在沒有查明事實的前提下采用了過時的歸納法審理了本案，應采用普遍適用的三段法來審理此案。原審法院審判思路是錯誤的，導致適用法律錯誤。綜上所述：上訴人懇請貴院依法撤銷烏拉特中旗人民法院（2018）內0824民初701號《民事判決書》，依法改判由被上訴人青島中建交通建設股份有限公司給付二上訴人欠款人民幣38萬元，由白書軍承擔連帶責任。以保護二上訴人合法權益。 白書軍上訴請求:1、請求判令撤銷烏拉特中旗人民法院（2018）內0824民初701號判決書第一項判決；駁回對上訴人白書軍的上訴請求，二原告的上訴請求。2、判令由被上訴人承擔本案的全部訴訟費用。事實和理由:一審判決認定事實錯誤。上訴人白書軍以青島中建交通建設股份有限公司ｓ212線ＨＷＪＡ-2合同段項目部管理人的名義向被上訴人劉學瑞（已故）、姚占奎借款的目的是購買工程材料，并且將該款全部用于工程建設。一審庭審中，上訴人白書軍提交的一系列證據足以證明所借款項的流向。上訴人白書軍銀行賬戶資金流向清單中向劉東昌轉賬32萬元的款項是支付黃驊市振興東海交通設施有限公司材料款，而劉東昌是該公司的法定代表人。銀行賬戶清單中涉及到上訴人白書軍向劉學瑞共轉賬2萬元，其余的6萬元，以現金方式已向安裝護欄工人支付勞務費。據此，-審判決:“…借款進入自己賬戶后未向公司移交，訴訟中所提供的證據也不能證明借款用于公司”之內容，是錯誤認定。上訴人白書軍是青島中建交通建設股份有限公司Ｓ212該項目中李玉軍是承包人，上訴人是李玉軍聘用的項目經理，被上訴人青島中建交通建設股份有限公司是該項目的被掛靠人，其對該項目的工程施工過程及沒有參與和進行過管理，沒有投入資金、技術、設備、人力，物力，沒有委派過財務管理人員，沒有人事聘用手續，只管收取管理費。該筆借款是李玉軍在施工中途失蹤后，由巴彥淖爾市交通局省道212線海流圖至劉召一級公路工程建設管理辦公室，指令上訴人借款購買材料并且承諾待施工完畢，工程計量款到位后給付，現在該筆工程材料款至今未付，還在建設管理辦公室留存。上訴人管理的由李玉軍組建的項目部在具體簽訂和履行工程合同時，就是被上訴人青島中建交通建設股份有限公司在具體施工合同項下的代表，項目部的意思表示就是被上訴人青島中建交通建設股份有限公司的意思表示，其法律后果應歸屬于被上訴人青島中建交通建設股份有限公司。為此，上訴人白書軍受項目部授權，管理整個項目，而并非沒有授權。如果不按事實判決，讓該筆購買材料款和所支付的人工費由上訴人個人承擔，被上訴人在本案中又拿不出該筆購買材料款證據，（因為該項工程的鋼護欄長度有限度的，既長不了也短了）。上訴人無奈，只能將自己借款購買的材料拆除，買了廢鐵后還借款。綜上，一審法院在審理過程中，明顯認定事實錯誤，借款流向的證據足以證明借款用于公司項目，并且有授權管理項目的事務，一審法官沒有查明事實，沒有依法作出公正、公平的裁量裁判。故依據中華人民共和國《民事訴訟法》等有觀法律法規的規定，向巴彥淖爾市中級人民法院提起上訴，懇請二審法院查明事實依法判決，支持上訴人的上訴請求。白書軍代理人就白書軍具體代理意見除上訴狀的上訴理由外，補充提出了白書軍系青島中建交通建設股份有限公司Ｓ212線ＨＷＪＡ-2合同段項目部的雇傭人員，其為項目部實施的民事借款行為的法律后果應當由青島中建公司承擔等意見。并申請法院調取青島市公安局市北區分局對李玉君刑事案卷的材料，用以證明李玉君與青島中建公司之間的身份關系及白書軍與李玉君、項目部及青島中建公司之間雇傭關系。 被上訴人青島中建交通建設股份有限公司辯稱：一、被答辯人所訴與事實不符1、答辯人從未與上訴人白書軍簽訂勞動用工或相關手續，更未向上訴人白書軍授權，白書軍與我公司沒有任何勞動關系，系項目部在2014年5、6月份臨時雇傭的人員，2014年底項目工程已經停止施工，至此，白書軍與我項目部沒有任何關系，白書軍于2015年5月9日虛構自己為我公司項目部、平湖市通順交通設施有限公司Ｓ212線ＨＷＪＡ-3合同段項目部負責人的身份和借款內容，出具偷蓋有我公司項目部章的欠條，我公司以及項目部從未授權白書軍對外借款，系白書軍的個人行為，涉嫌合同詐騙；上訴人白書軍在上訴狀中歪曲事實，李玉君系我公司聘用人員，現因涉嫌職務犯罪已經在青島市公安局市北分局立案，正在偵查階段。2、上訴人樊海仙、姚占奎故意違背事實和法律，上訴人樊海仙、姚占奎向誰出借借款、款項轉給誰，事實非常清楚，上訴人白書軍出具的欠條上，虛構的事情很全面，但是對于借款利息和還款時間未提，說明上訴人白書軍與上訴人樊海仙、姚占奎之間互相勾結，一審答辯時，白書軍的代理人明確表述所購材料用于2標、3標使用，上訴人樊海仙、姚占奎表示不追加平湖市通順交通設施有限公司，顯然上訴人樊海仙、姚占奎明白向誰出借借款、款項轉給誰，應當向誰主張；上訴人樊海仙、姚占奎在知道我公司已經向巴彥淖爾市臨河區公安局報案，并且，樊海仙和姚占奎也去公安局做過筆錄，因為管轄權未予立案，樊海仙和姚占奎應當向有管轄權的烏拉特中旗公安局報案，而不報案，故意違背事實和法律。二、被答辯人提供的證據有重大瑕疵和虛假1、上訴人白書軍借款，錢直接轉入自己的銀行卡中，并未轉入項目部的財務帳，沒有采購合同，三張送貨單上的貨款53.5萬多元，其他的款項是哪里支付的，材料發票等等，均不能自圓其說。2、本案的事實完全符合詐騙罪的特征。本案上訴人白書軍采用虛構事實的欺騙方法，使樊海仙、姚占奎產生錯覺而“自愿”交出財物，騙取數額較大的公私財物的行為。請求對于白書軍、樊海仙、姚占奎與我公司的民間借貸糾紛一案，移交烏拉特中旗公安局。 一審法院認定事實：2015年5月9日，原告姚占奎及原告樊海仙的兒子劉學瑞（于2015年6月10日死亡，其父于2013年10月11日死亡）將各自的20萬元，共計40萬元，由劉學瑞經工商銀行轉帳給被告白書軍，被告白書軍向姚、劉出具欠條，在欠條借款人處署名并加蓋青島中建交通建設股份有限公司Ｓ212線ＨＷＪＡ-2合同段項目部印章。2016年3月15日，烏中旗法院就二原告對青島中建交通建設股份有限公司Ｓ212線ＨＷＪＡ-2合同段項目部的訴訟進行調解，出具調解書，協議確定由青島中建交通建設股份有限公司Ｓ212線ＨＷＪＡ-2合同段項目部給付二原告欠款40萬元，并承擔訴訟費。2018年3月22日，烏中旗法院認為該項目部不具備法人資質，不能獨立承擔責任，原審程序錯誤，撤銷了調解書。原告重新提起了訴訟。一審法院認為，被告白書軍以青島中建交通建設股份有限公司Ｓ212線ＨＷＪＡ-2合同段項目部代表人的名義向原告方借款，出具欠條時雖加蓋了青島中建交通建設股份有限公司Ｓ212線ＨＷＪＡ-2合同段項目部的印章，但并非該公司員工，也無公司授權，借款進入自己賬戶后未向公司移交，訴訟中所提供的證據也不能證明借款用于公司，償還借款的責任應由其承擔，青島中建交通建設股份有限公司不承擔還款責任。之后，白書軍分兩次向劉雪瑞轉賬支付２萬元，原告樊海仙否認償還欠款，但未提供相應證據，應視為還款。借款時，對利息無書面約定，原告主張利息，應按６％的年利率支付利息，從起訴之日起算。綜上所述，一審法院認為原告樊海仙、姚占奎訴訟請求的合理部分予以支持，依照《中華人民共和國合同法》第二百一十條的規定，判決：一、被告白書軍償還原告樊海仙借款18萬元，償還原告姚占奎借款20萬元，于判決生效后立即給付，并按６%的年利率支付利息，從2018年４月９日起算；二、駁回原告樊海仙、姚占奎的其他訴訟請求。如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費7300元，保全費2620元由原告樊海仙負擔500元，被告白書軍負擔9420元。宣判后白書軍、樊海仙、姚占奎不服向本院提起上訴。 本院二審期間，當事人圍繞訴訟請求依法提交了證據材料，本院組織當事人進行了質證，其中僅有青島中建交通建設股份有限公司（下稱青島公司）與李玉軍的勞動合同、省道212線海流圖至五原一級公路收費天棚、交通安全設施招標投標文件是新提供的，其余在一審中已提交。青島公司與李玉軍的勞動合同證明李玉軍被聘為材料員崗位。招標投標文件證明青島公司授權委托王凱以公司名義簽署、澄清、說明、遞交、撤回省道212線海流圖至五原一級公路收費天棚、交通安全設施工程招標第ＪＡ-2、ＪＡ-3標段施工投標文件、簽訂合同和處理有關事宜。此外本院又對案件有關事實向省道212線海流圖至劉召一級公路工程建設管理辦公室（下稱建管辦）進行了函詢，建管辦回函“情況說明”印證了李玉玲為ＨＷＪＡ-2合同段項目財務經辦人，但對列舉的2015年項目部施工沒有提供量化等說明，青島公司對“情況說明”中的施工內容不予認可。主要理由是該辦發文時已超合同約定施工期、修復費用不屬于合同預算范圍等。經本院傳喚，白書軍接受了詢問，白書軍自認“和青島中建沒有關系，只與李玉君有關系。”“這錢是李讓借的。”“與李是雇傭關系。”白書軍隨后又向二審法院提交了建管辦進行完善治理整修的通知、撞壞護欄圖片、楊廣亮施工隊交安二標、三標零活工程量清單等，有的清單中白書軍在項目總負責人項下簽字。青島公司就白書軍后來提供的證據材料逐項提出質疑或否定意見，認為證據材料與本案無關。提出公路兩側撞壞的波形護欄是屬于交通事故造成的，不屬于我公司中標工程款預算之內的，故建管辦或者道路交通監管單位，明確事故的責任應當由責任人承擔。白書軍提供22張圖片，明顯屬于自己制作的、虛假的，圖片上標注的公里數，有的不是我公司標段的，沒有樁號，沒有任何人的簽字確認，沒有建管辦、監理等相關部門蓋章。2014年底到2015年4月21日，短短的3個多月，我標段只有21.4公里，如果發生這么多的交通事故，我們是不可能承擔修復責任的，有悖常理，不符合實際情況，該證據與本案無關。白書軍只是自己說是從建管辦復印的楊光亮施工隊工程量費用清單憑證6份，該證據并未有建管辦的蓋章，表的來源不真實，且存在虛假，該證據與本案無關。至于路基施工與我公司標段沒有任何關系，等等特別指出樊海仙、姚占奎故意違背事實和法律，上訴人樊海仙、姚占奎向誰出借借款、款項轉給誰，事實非常清楚，劉學瑞（樊海仙的兒子）直接將40萬元款轉入白書軍的銀行卡中，未轉入我公司項目部的財務帳上，系白書軍個人行為，沒有任何采購合同，三張送貨單上的貨款53.5萬多元（全部貨物為立柱），其他的款項是哪里支付的？材料發票等等？均不能自圓其說，本案的事實完全符合詐騙罪的4個特征，應當按涉嫌犯罪移送公安。綜合證據分析，欠條上借款白書軍的身份注明是省道212海五段交安二標、三標的項目經理部代表人，而三標本身就不是青島公司的工程。原告在2016年起訴時提及借款是白書軍用于省道Ｓ212線海五段交安二標、三標購買材料用。而在本次起訴中沒有提到白書軍還是三標的項目經理部代表人的情況并但沒說明理由。白書軍自認與青島方沒有關系，只與李玉君有關系，并稱是李玉君讓他借的，與李是雇傭關系。而李玉君是青島方雇傭的材料員（勞動合同載明），并不是青島公司正式任命的項目部經理，經理是朱勝軍。此項借款并沒有得到青島公司的事前授權和事后追認。王凱作為該項目招投標的受委托人，對于招投標事宜以外承諾并沒有得到授權，該個人承諾并沒有得到追認。上訴人舉證有自相矛盾之處，證據效力很弱，不能支持其主張。比如欠條所列“因此款項是作為項目部購買材料專款”，但在一審舉的40萬元資金去向清單中給材料供應商支付材料款32萬元，其余不是材料款，即并沒有專用。又如一審提供的楊廣亮零活工程量清單中既有給二標（青島公司工程）也有給三標（平湖市通順交通設施有限公司工程）干的活。而且對應的項目部經理、計算、審核和施工單位處都是空白。青島公司舉出的報表都分別有項目部章和項目部經理朱勝軍簽字、總監理工程師鄭利和建管辦工程部張欣及主任張健簽字。再如雙方都認可李玉玲是項目部的財務經辦人，項目部有自己的賬戶，卻把借款打到白書軍個人的銀行賬戶上，并且由白書軍自己用于支付不同單位和科目的支出。綜上對當事人二審爭議的事實本院認定與原審一致

駁回上訴，維持原判。 二審案件受理費7000元由樊海仙、姚占奎負擔，7300元由白書軍負擔。 本判決為終審判決

審判長姜志剛 審判員王飛林 審判員付桂梅 二〇一八年十二月二十五日 書記員孟祥宇

2018-12-25