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上訴人馬鞍山市申龍涂料有限公司（以下簡稱申龍涂料公司）與被上訴人安徽省春城建設工程有限公司（以下簡稱春城建設公司）、楊健、中國十七冶集團有限公司（以下簡稱十七冶公司）建設工程施工合同糾紛一案,不服安徽省馬鞍山市花山區人民法院（2018）皖0503民初2402號民事判決，向本院提起上訴。本院于2019年3月28日立案后，依法組成合議庭進行了審理。本案現已審理終結

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申龍涂料公司上訴請求：一、請求二審法院依法撤銷原審判決，并在查明事實的基礎上依法予以改判；二、本案的訴訟費用由春城建設公司、楊健、十七冶公司承擔。事實與理由如下：1.一審法院認為十七冶公司委托南京永道工程咨詢有限公司（以下簡稱永道咨詢公司）進行造價審計并扣除的款項不能作為春城建設公司、楊健應扣除申龍涂料公司款項的依據，是明顯錯誤的。申龍涂料公司與春城建設公司、楊健簽訂的《外墻涂料施工合同》的合同相對方雖系申龍涂料公司與春城建設公司、楊健，但春城建設公司與楊健在一審庭審中已自認系申龍涂料公司施工完成了涉案工程3＃、6＃樓的外墻保溫工程，因此，十七冶公司委托永道咨詢公司所作的永道審字（2017）第3-1028號工程造價咨詢報告書關于3＃、6＃樓的外墻保溫工程量系依據申龍涂料公司完成的外墻保溫的工程量進行的造價鑒定及部分扣減，春城建設公司、楊健所應被扣減的工程量應該與該報告書扣減的工程量相一致。依據該報告書，申龍涂料公司施工過程中因做法變更和保溫厚度不夠，3＃樓應扣減43509元，6＃樓應扣減57933元，但春城建設公司、楊健與申龍涂料公司結算時卻扣減3＃樓78535.9元，6＃樓245064.36元，合計多扣減達222158.26元。申龍涂料公司雖與春城建設公司、楊健于2017年2月7日簽訂了工程量匯總表，但該匯總表中并未載明3＃樓、6＃樓因做法變更和保溫厚度不夠所扣減的工程量，因此申龍涂料公司與春城建設公司、楊健未就該部分應扣減的工程量達成一致。同時，該報告書顯示的工程量，與春城建設公司與申龍涂料公司結算的外墻保溫工程量并不一致，春城建設公司、楊健在與申龍涂料公司結算時存在嚴重的欺詐行為。2.本案一審法院雖將案由定為勞務合同糾紛，但申龍涂料公司與春城建設公司、楊健所簽訂的是《外墻涂料施工合同》，申龍涂料公司系以包工包料的形式完成工程施工，故本案的案由應為建設工程施工合同糾紛，十七冶公司作為案涉工程的發包人，其應在欠付工程款范圍內承擔連帶責任。綜上，懇請二審法院在查明事實的基礎上予以改判。 春城建設公司、楊健答辯稱：申龍涂料公司上訴的事實和理由不能成立。一審已經查明雙方已經結算，然后在決算書上簽字確認部分扣減項目，這是雙方真實的意思表示。在決算書中申龍涂料公司也承諾按照十七冶公司對春城建設公司的扣減來扣減相應金額。綜上，請求駁回申龍涂料公司上訴請求。 十七冶公司答辯稱：一審法院認定事實清楚，適用法律正確，請求二審法院予以維持。最高院關于審理建設工程的司法解釋中雖然規定實際施工人可以突破合同相對性，向發包方主張在欠付工程款范圍內承擔責任。但就本案來看申龍涂料公司不是實際施工人，他與春城建設公司之間是勞務合同關系。請求二審法院駁回申龍涂料公司對十七冶公司的上訴請求。 申龍涂料公司在一審時的訴訟請求為：1.判令春城建設公司、楊健立即支付申龍涂料公司工程款323600.26元及至實際支付日止的利息（自2018年2月7日起計算），并判違約金72393.5元；2.十七冶公司在欠付工程款范圍內對本案訴訟請求第一項承擔連帶付款責任；3.本案訴訟費用由春城建設公司、楊健和十七冶公司承擔。 一審法院審理查明：2015年4月16日，申龍涂料公司作為承包方，楊健作為發包方簽訂《外墻涂飾施工合同》，工程范圍為馬鞍山市慈湖高新區安置房ＣＫ-1項目3＃、6＃樓，并約定外墻反射保溫隔熱涂料綜合單價47元（不含稅）元／平方米包干價，外墻普通涂料綜合單價25元（不含稅）元／平方米包干價，外墻真石漆綜合單價60元（不含稅）元／平方米包干價，工程量按實際施工展開面積計算。工程款每季度按實際完成工程量報量，次月支付上個季度完成工程量70%工程款，留5%作為質保金，保修期五年，保修期滿后一次性支付（無息）。合同加蓋了安徽省春城建設工程有限公司技術資料專用章。2017年2月7日，申龍涂料公司與楊健結算，就慈湖高新區安置房ＣＫ-1項目3＃、6＃樓工程量進行匯總，扣除保溫層厚度3＃樓78535.9元，扣除保溫層厚度6＃樓245064.36元，并結合單價進行合價。后雙方在工程量匯總表上簽署“以上工程量已確認”。2017年1月21日，永道咨詢公司受十七冶公司慈湖安置房ＣＫ-1項目經理部委托，出具工程造價咨詢報告書。一審中，永道咨詢公司指派專業審核人儲紹龍出庭，說明因做法變更和保溫厚度不夠，3＃樓扣除43509元，6＃樓扣除57933元。 一審法院認為，申龍涂料公司與春城建設公司、楊健簽訂的《外墻涂料施工合同》合同相對方為申龍涂料公司和春城建設公司、楊健，十七冶公司非案涉合同相對人，十七冶公司委托永道咨詢公司進行造價并扣除部分款項非當然為本案春城建設公司、楊健扣除申龍涂料公司相應款項，且本案申龍涂料公司與春城建設公司、楊健于2017年2月7日確認的工程量匯總表已就案涉工程價款、工程量進行了確認，系當事人意思自治，雙方就案涉工程量已經達成一致意見，如申龍涂料公司認為春城建設公司、楊健存在欺詐等行為，已超出本案受理范圍，申龍涂料公司可以另行主張。綜上，判決：駁回原告申龍涂料公司全部訴訟請求。案件受理費7240元，由申龍涂料公司負擔。 二審期間，各方當事人未提交新證據，對相對方一審提交證據的質證意見亦同一審。為進一步明確永道咨詢公司所作的永道審字（2017）第3-1028號工程造價咨詢報告書中3＃樓、6＃樓因保溫層厚度扣款的具體分項及金額，以及工程量匯總表中記載的“審計扣除保溫層厚度”是否正確，本院向永道咨詢公司指派的專業審核人儲紹龍進行調查并制作調查筆錄。儲紹龍解釋在永道咨詢公司出具的該份報告書中，3＃樓保溫層厚度扣款表現在2＃樓-裝飾工程分部分項清單計價表中第21項（因2＃樓與3＃樓為同一套圖紙，故報告書僅取2＃樓），為35865.90元；6＃樓因保溫層厚度扣款表現為6＃樓-裝飾工程分部分項工程量清單計價表中第18項，為26467.42元。工程量匯總表中記載的審計扣除保溫層厚度金額，均來源于報告書中的主要材料價格表，并非保溫層厚度扣款。 二審查明事實與一審一致

一、撤銷馬鞍山市花山區人民法院（2018）皖0503民初2402號民事判決； 二、安徽省春城建設工程有限公司于本判決生效之日起十日內一次性支付馬鞍山市申龍涂料有限公司工程款129106.46元； 三、駁回馬鞍山市申龍涂料有限公司的其他訴訟請求。 如果未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。 一審案件受理費7240元，由安徽省春城建設工程有限公司負擔；二審案件受理費7240元，由馬鞍山市申龍涂料有限公司負擔。 本判決為終審判決

審判長徐婕 審判員汪振興 審判員費長城 二〇一九年七月二十五日 書記員王慧

2019-11-30